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COLABORACIONES / Opinión
Por María Jesús Puga García, Letrada de IURE Abogados
Debido a la crisis económica que atraviesa España, han aumentado sobremanera el número de procedimientos concursales a lo largo de estos años, y la ley concursal del 2003, que fue objeto de reforma en el año 2011, ha sido objeto de estudio profundo por todos los abogados mercantilistas, societarios, y concursalistas. Después de estos años cabría preguntarse, si realmente la ley concursal ha sido instrumento suficiente para obtener los dos principales objetivos que se proponía, por un lado, mantener la vida de la empresa, pero ya con sus deudas saneadas, por otro lado, pagar a los acreedores de modo ordenado. La respuesta claramente es que no. En mi opinión, lo más frustrante del procedimiento de concurso de acreedores es la situación que viven los acreedores ordinarios, los cuales en la mayoría de las ocasiones no consiguen cobrar sus créditos, o se les somete a quitas y esperas que resultan desesperantes. La frustración del acreedor ordinario se convierte en rabia cuando comprueba que en muchas ocasiones detrás de una empresa en concurso de acreedores, existe un administrador que ha gestionado mal la misma, y que trata de salvar los activos a costa de eludir el pago de sus acreedores llevando a cabo actos de descapitalización de la empresa y de alzamiento de bienes. El procedimiento penal surge en estas ocasiones como la última oportunidad que posee el acreedor para reclamar su deuda. El artículo 260 del Código Penal contempla una figura delictiva, por la cual se castiga al que fuere declarado en concurso cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. Lo primero que observamos de la redacción del artículo 260 del Código Penal, es que al legislador como siempre, le cuesta redactar de manera clara y coherente, de modo que muchas cosas son susceptibles de interpretación. Empieza la redacción del artículo 260 del Código Penal, diciendo “el que fuere declarado en concurso”. De aquí surge la siguiente duda, es necesario que el deudor sea declarado en concurso para presentar la denuncia por este delito, aunque se haya cometido el acto ilícito antes o después de dicha declaración; o por el contrario, es necesario para contemplar el delito que el acto ilícito se haya llevado a cabo una vez se haya declarado el concurso. La mayoría de la doctrina, incluida la jurisprudencia considera que el acto delictivo se puede haber cometido antes o despues de la declaración del concurso para considerar la existencia del delito, pero en todo caso es imprescindible, para iniciar el procedimiento penal, que se haya declarado el concurso mediante auto, según exige el artículo 21 de la Ley 22/2003, ley concursal. Otra cuestión interpretable que se suscita en el artículo 260 del Código Penal, es si es necesario causar un perjuicio económico a los acreedores para considerar consumado el delito. Parece que este problema interpretativo se resuelve con el apartado 2º, del artículo 260 del Código Penal, en el cual se gradua la pena según la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica. Por tanto, parece que para la consumación del delito es necesaria la causación de un efectivo perjuicio a los acreedores, de modo que una vez cometido el delito, la gravedad del perjuicio, determinará y graduará la pena. También surge problemas a la hora de determinar cual es el bien jurídico protegido, y por ello debemos poner en relación el artículo 260 del Código Penal con el artículo 1911 del Código Civil, en el que se establece que contemplar que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. De la relación de ambos artículos concluimos que el deudor debe responder con su patrimonio de las deudas, y que dicho patrimonio tiene que ponerse a disposición de una pluralidad de acreedores, de modo que se respete la “par conditio creditorum”. Sin embargo, no se debería considerar que el bien jurídico protegido sea el orden económico, sino que se trataría de proteger el derecho de crédito y de espectativa de cobro que tiene el acreedor individual que inicia el procedimiento penal en defensa de sus intereses. Finalmente, otra duda que surge está relacionada con la concreción o delimitación de los actos que dan lugar a que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por el deudor. En general estos actos comprenderían todos aquellos que supongan un desplazamiento de los activos del deudor, mediante la ocultación, destrucción o agravamiento de sus obligaciones.. Es posible que en algunas ocasiones, la misma acción sea susceptible de tipificarse conforme al delito contemplado en el artículo 260 del Código Penal, o conforme al delito de alzamiento del 254 del Código Penal, e inclusive en algunos casos se relacione con el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal. En estos casos sería posible la apreciación de delitos conexos. A pesar de todas las dificultades doctrinales aquí expuestas, sin duda la mayor dificultad que surge a la hora de iniciar un procedimiento penal por un delito del artículo 260 del Código Penal, es la dificultad que encuentran los jueces de instrucción para investigar estos delitos, pues se suele considerar que los hechos relacionados con este delito son objeto de conocimiento en el juzgado de lo mercantil que está conociendo el procedimiento concursal, y por tanto, no hace falta la intervención de la jurisdicción penal. Ante esto podemos decir, que sabemos que el derecho penal es “ultima ratio” del ordenamiento jurídico, que se suprimió la prisión por deudas, y que los acreedores tienen muchos procedimientos civiles y mercantiles para hacer valer sus derechos y conseguir el pago de las deudas por el acreedor. Sin embargo, es también cierto, que cuando el deudor lleva a cabo actos para impedir el pago a los acreedores, el procedimiento concursal no consigue ir más allá que simplemente llevar a cabo la lista de activos y de pasivos, a fin de ordenar el pago de los créditos reconocidos, por tanto, se hace necesario el inicio de un procedimiento penal. Pero este procedimiento penal no se podría iniciar en todos los casos, sino sólo en aquellos casos en que el administrador de la empresa hubiere realizado actos ilícitos, con los que hubiere perjudicado, a sabiendas, a sus acreedores.. El inicio de un procedimiento penal contra el administrador que ha realizado actos ilícitos en perjuicio de sus acreedores, busca conseguir justicia material, pero además, trata de realizar una búsqueda de los bienes personales del administrador, el cual tendrá que responder frente a sus acreedores en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados a sus acreedores. Hoy se conocen muchos casos de empresas que estando inmersas en un procedimiento de concurso de acreedores, a la vez se han iniciado contra ellas y sus administradores un proceso penal. A modo de ejemplo, los casos más recientes y llamativos son el proceso penal iniciado contra MARSANS, y contra EL GRUPO NUEVA RUMASA, y sus admnistradores. En ambos casos, conviven el procedimiento mercantil y el procedimiento penal, de manera que se pretende conseguir por la vía penal, lo que no sea posible conseguir por la via mercantil, debido a que los administradores han dejado las empresas vacias de activos con los que pagar a los acreedores. En conclusión, el procedimiento penal es una opción no descartable para los acreedores ordinarios de un procedimiento de concurso de acreedores, cuando sus expectativas de recuperar su dinero no se han visto satisfechas por dicho procedimiento mercantil..
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