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Por Marta Arnal Frisas, Abogada en IURE Abogados
En el actual escenario de crisis económica que atraviesa España resulta común que las empresas que han aprobado una propuesta de convenio en sede concursal devengan incapaces de lograr su cumplimiento con el paso del tiempo. De este modo, y normalmente por haber fijado una hipótesis demasiado optimistas en su plan de viabilidad, se ven obligadas a solicitar la liquidación ante el juez del concurso. Así, el artículo 142 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), contempla lo siguiente: “el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél”. A tal efecto, el deudor viene obligado a hacerlo, debiendo el juez del procedimiento concursal dictar auto abriendo la fase de liquidación. No obstante, señalar que dicha obligación guarda correlación con el artículo 138 de la LC, el cual viene a fijar el deber de informar al juez del concurso con periodicidad semestral, contada desde la fecha de la sentencia aprobatoria del convenio, acerca de su cumplimiento. Al margen de lo anterior, también es preciso indicar que cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento, y todo ello según exigencias del artículo 140 de la LC. En este sentido, mencionar que dicha acción podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento, y siempre que no hayan transcurrido más de dos meses contados desde la publicación del auto de cumplimiento. Así, la solicitud efectuada por el acreedor se tramitará por el cauce del incidente concursal, pudiendo recurrir en apelación la sentencia que resuelva dicho incidente. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido considerando que el acreedor privilegiado que no hubiera votado a favor del convenio y, por tanto, no sometido a la eficacia jurídica del mismo, carece de legitimación para instar la declaración de incumplimiento [vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª), nº 26/2008, 23 de enero]. En cuanto a qué debe entenderse como incumplimiento, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª), nº 104/2009, de 9 de marzo, y de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), nº 235/2010, de 19 de abril, determinan que basta cualquier incumplimiento de los términos del convenio para que el acreedor afectado pueda promover la declaración de incumplimiento, ya que consideran que “el carácter esencial que en el convenio concursal tiene la espera -o la quita- impone que el incumplimiento de los plazos pactados para el cumplimiento de la obligación afectada por la quita o la espera o por el resto de los efectos del convenio deba ser considerado incumplimiento en todo caso de gravedad o esencial”. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), nº 175/2010, de 26 de abril, establece la inaplicabilidad de la regla rebus sic stantibus para justificar el incumplimiento del convenio aprobado, y más teniendo en cuenta que en la presente litis la concursada alegó que el incumplimiento había sido determinado por la situación económica y financiera que atravesaba la empresa, circunstancias que el juez consideró que debían de haber sido previstas en todo momento en el plan de viabilidad. De este modo, en caso de declararse incumplido el convenio de acreedores aprobado inicialmente, se producirá la apertura de la fase de liquidación, declarando la rescisión del convenio, y desapareciendo los efectos previstos en el artículo 136 de la LC, esto es, la eficacia novatoria respecto de los créditos concursales, relativa a la quita y/o espera, recuperando los acreedores su derecho a reclamar íntegramente sus créditos tal y como fueron reconocidos en el informe definitivo presentado por la administración concursal. Además, también se producirá la extinción de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento del convenio [vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), nº 249/2008, de 30 de junio]. En consecuencia, una vez abierta la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio aprobado, se producirán los siguientes efectos a tenor de lo estipulado en los artículos 145 y 146 de la LC: • Suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, reponiendo a la administración concursal en su cargo. • Disolución de la mercantil. • Vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones. Asimismo, se producirá la formación de la sección de calificación con las siguientes particularidades: • Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución. • En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma. En conclusión, en caso de incumplirse la propuesta de convenio aprobada por los acreedores en sede concursal, se producirá la apertura de la fase de liquidación, reponiendo a la administración concursal en su cargo, la cual deberá presentar un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos integrantes en la masa activa de la concursada, entrando a valorar en todo momento la actuación de los administradores sociales a efectos de la sección de calificación.
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