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Por Mariángeles Berrocal. Jurista. Funcionaria de la Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares
Vaya por delante que, a estas alturas, no nos sorprende la compulsión reformadora del legislador en algunas materias que sufren especialmente el "mal del titular de prensa". Que se legisle atendiendo a la realidad social es algo deseable; siempre, claro, que se respeten los conceptos jurídicos de esta cada vez menos ciencia del Derecho. Una de las materias sistemáticamente reformadas, siempre al amparo de buscar la manera más efectiva de castigar y prevenir las conductas fraudulentas, según reitera el legislador en cada reforma, son las incardinadas en el Título XIV del Código Penal dedicado a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, y, entre ellas, el artículo 308, que tipifica el delito de fraude de ayudas y subvenciones públicas ha sufrido la quinta modificación en una década. Lo llamativo es que el legislador parece no acertar con la tipificación que obtenga el resultado que pretende, porque la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre tiene visos de no ser la última; es más, el precepto aparece nuevamente modificado en el Anteproyecto del nuevo Código Penal. Quizá tanto cambio legislativo no sea más que la confesión a gritos del fracaso en la aplicación correcta de los mecanismos de control que establece la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, una ley que, de cumplirse a rajatabla, ofrece soluciones efectivas para que los caudales públicos que no se destinen a las actividades para las que fueron concedidos sean reintegrados, con las correspondientes sanciones administrativas a los responsables y la prohibición de obtener durante un tiempo cualquier ayuda o subvención. La innegable voluntad del legislador es la de que se reintegren los caudales públicos; tanto es así, que, el reintegro, además de la excusa absolutoria si se produce antes de que el responsable sepa que se han iniciado actuaciones de comprobación o de control administrativas, o de que el Ministerio Fiscal, o judiciales, es ahora atenuante muy cualificada, si se lleva a cabo antes de que que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado. Por cierto, se le da el mismo tratamiento al pago por el obligado al mismo que a la colaboración de otros partícipes en el delito para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio de aquéllos. Sin embargo, la novedad que más problemas de coordinación puede plantear entre la investigación penal y la actividad de control administrativa es la que, en paralelo a lo que se establece para el delito contra la hacienda pública, determina que la existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas, ni paralizará tampoco la acción de cobro. Debe tenerse en cuenta que las conductas tipificadas (falsear condiciones para obtener la subvención u ocultar las que hubieran impedido la concesión) comprenden prácticamente todas las conductas que la Ley General de Subvenciones considera causa de reintegro, y que la diferencia entre el ilícito administrativo y el penal es, en la mayoría de las ocasiones, una cuestión de cuota. Por tanto, que sea la administración la que fije ese elemento del tipo- el importe defraudado- de manera provisional, y sin paralizar el procedimiento penal, cambia radicalmente el escenario. Para empezar, signfica la absolta necesidad de tramitar el expediente de reintegro, en todo caso, sin paralizarlo como ocurría hasta la fecha. Pero además, la Ley General de Subvenciones, en su artículo 39, regula la prescripción del derecho de la Administración a percibir el reintegro, estableciendo un plazo de cuantro años que se interrumpe, entre otras causas, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal, o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal. ¿Debemos entender a partir de la nueva regulación penal que no se interrumpe dicho plazo? No es ésta la única duda que suscita el delito en su nueva tipificación, como tampoco está claro por qué, en el orden contencioso administrativo, frente a una jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue tratando por igual el incumplimiento de las obligaciones formales de justificación de la subvención y el no realizar la actividad subvencionada A título de ejemplo, la STS de 15 de abril de 2009, cada vez aparecen más sentencias de Tribunales Superiores de Justicia más flexibles con las consecuencias del incumplimiento. Mal asunto, por decirlo en palabras llanas.
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