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Custodia Compartida: Evolución en nuestro Derecho y problemática actual
MADRID, 22 de NOVIEMBRE de 2013 - LAWYERPRESS

Por Manuel García-Trevijano. Abogado. Valencia

Manuel Garcia-TrevijanoA nadie se le escapa que la actual regulación que el derecho común, especialmente el artículo 92 del código civil, da al régimen de custodia de los hijos menores en caso de ruptura matrimonial, que contempla la custodia compartida como de aplicación excepcional, procede de una visión anquilosada de los roles familiares que ha sido ya, en pleno siglo XXI, claramente superada por la realidad social.
La progresiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo fuera del hogar ha ido consolidando una situación que coloca a ambos progenitores en un plano de igualdad frente a tal cometido.
Ya en junio de 2012 adelantó el Ministro de Justicia en el Congreso de los Diputados que había encargado a la Comisión de Codificación una modificación del Código Civil que dejara de contemplar el carácter excepcional de tal medida, modificación que se ve plasmada en el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
No obstante ello, Cataluña, Valencia y Aragón disponen desde hace años de normativa civil foral propia y plenamente aplicable, siendo la doctrina jurisprudencial la que, de una forma más dinámica, se ha encargado de ir adecuando dicha problemática a la realidad social, especialmente en territorios de derecho común.
Siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o “favor filii”, de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de Abril de 1.996, así como el artículo 39-2º de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos.
Este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, constituyendo la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor, por lo que, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho, deber de los padres de acuerdo con el artículo 39-3º de la Constitución, que establece la obligación de éstos de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
Así, la sentencia número 102/2007 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 20 de febrero de 2007, aunque indica los inconvenientes de la custodia compartida, resalta también que sus ventajas o beneficios son mayores y superiores a aquéllos ya que, partiendo evidentemente de la idoneidad de ambos progenitores:
a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
b) Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, como miedo al abandono, sentimiento de lealtad, culpa, suplantación, etc.
c) Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
d) Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro, consiguiendo, además, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
e) Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuando a tiempo libre para su vida personal y profesional.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2013, dando un giro absoluto a su doctrina anterior y alejándose por completo de la literalidad del artículo 92 del Código civil, ha supuesto un punto de inflexión en tanto en cuanto declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 77 del Código Civil debe estar fundada en el superior interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de tal forma que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, por el contrario, habrá de considerarse normal, e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aun en situaciones de crisis.
Por su parte, en Sentencia de 14 de noviembre de 2012 el Tribunal Constitucional declaró nulo e inconstitucional el inciso “favorable” contenido en el apartado 8 del artículo 92 del Código civil, de tal forma que ya no es determinante que el Ministerio Fiscal se muestre conforme con que se establezca la custodia compartida.
De todo ello se desprende que la custodia compartida puede decretarse, no solo con informe desfavorable del Ministerio Público sino, incluso, sin que haya sido solicitada por los padres, siempre que tal medida responda y quede justificada adecuadamente con el superior interés de los menores.
No debo cerrar estos breves apuntes sin hacer mención, por su importancia y lo que puede suponer en un futuro trasvase a la aplicación práctica de la normativa común, de la recentísima sentencia 9/2013, de 6 de septiembre de 2013, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en recurso de Casación Civil, creando jurisprudencia, en la que establece que la nueva regulación legal constituye suficiente circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, es decir, que el cambio legal significa modificación de circunstancias a efectos de una eventual pretensión de modificación de medidas aprobadas tanto de forma consensuada como contenciosa.
 


 
 

 

 

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