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El volátil “caballero” de las tinieblas económicas en las infracciones patrimoniales: el delito de alzamiento de bienes (IV)
(ESTUDIO JURISPRUDENCIAL):

MADRID, 23 de DICIEMBRE de 2013
 

Se ha dicho, con bastante sensatez, que la llegada de una golondrina no hace primavera, ni tampoco la publicación de una sentencia hace jurisprudencia. No obstante, conviene llevar a cabo un análisis, un tanto crítico, de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, bastante reciente, pero un tanto dislocada, de 3920/2009, de 12 de mayo, como a continuación nos producimos:

Y decimos dislocada, porque no está en línea congruente con lo que se ha entendido, desde siempre, por alzamiento de bienes, como hemos visto, equivalente a insolvencia. Al principio de este estudio, identificábamos con toda la doctrina y la razonable jurisprudencia que “alzarse” con sus bienes no es más que “insolventarse”, de forma que al hablar de alzamiento de bienes el concepto está estañado a la insolvencia y prueba de ello es que el Código penal español lo recoge en el Título de las insolvencias.

En la sentencia que ahora comentamos no va a suceder lo mismo. Se desvincula del concepto central del alzamiento (insolvencia) hasta tal punto que habla, sin precisar, de insolvencia “parcial” o “total”. Insolvencia parcial o, lo que es lo mismo, solvencia parcial, que es lo mismo, pero dicho de otro modo. Y si se dice “parcial”, se contrae el compromiso lógico e inexorable que no se cumple por parte de dicha sentencia, de concretar hasta dónde se es solvente y dónde empieza la insolvencia. Si es insolvente-solvente parcial habrá que concretarse hasta cuánto se es solvente y cuándo se convierte en insolvente. La sentencia aludida no precisa y debiera hacerlo, que el condenado era solvente hasta una cantidad de dinero determinada y, a partir de ahí, insolvente.

Se produce, pues, una confusión mediante una anfibología inadmisible en el moderno y civilizado Derecho penal, de no saber en cuánto consiste la solvencia parcial o la cara inversa, cual es, la insolvencia parcial, quebrantando así todo el armazón objetivo y central que le da sentido y significación al tipo de injusto del delito de alzamiento de bienes. Porque no hay que someter a mayores distorsiones el principio de taxatividad (legalidad) penal. Con la nulidad decretada por Strasburgo de la tesis de la Sala II del Tribunal Supremo, de la imperfecta doctrina Parot, ya tenemos más que suficiente.

Si es que no se ha concretado, porque no se ha probado, a partir de qué momento el solvente parcial deja de serlo, para convertirse en insolvente, pues naturalmente no estaríamos ante el delito de alzamiento, ya que no se daría el elemento central y objetivo al no poder existir los animi a los que alude la sentencia, no sin cierta prolijidad, olvidándose del elemento cuantitativo, fáctico y objetivo, como es el quantum de la solvencia y que va a ser el límite o tope a partir del cual se es insolvente.

Cuando la sentencia afirma “insolvencia total o parcial” está llevando a cabo una aseveración inadmisible y más en un Derecho penal que debiera ser sumamente respetuoso con la taxativa legalidad, sobre todo cuando se refiere a la facticidad típica, en el que el principio de certeza es indeclinable.
No se puede jugar con frases hechas, sólo si es porque se concretan acto seguido y así: o se es solvente total o se es insolvente y, si es parcial, pues habrá que decir dónde empieza su situación de insolvencia, extremo éste de naturaleza “intermedia” desconocido por la Ley, que sólo utiliza el término “solvente” o “insolvente”, contrayéndose, como decimos, la irrenunciable obligación de concretar, totalmente, en el caso de que se lleven a cabo inadmisibles posiciones intermedias, la precisión del quantum de la solvencia parcial o insolvencia parcial, pero no dejarlo en unos simples juicios de valor, por muy judiciales que sean, inconcretos, de los que depende el eje central del tipo de injusto del delito de alzamiento de bienes. O, como decían los clásicos, el soporte de su elemento objetivo, nada más y nada menos.
Si no se concreta se está contraviniendo el principio de certeza (López de Oñate) del Derecho penal, oscureciéndole con una serie de manifestaciones de orden subjetivo y de tendencia anímica y que pudieran recordar, salvando las distancias, al terrorífico Gessinung Strafrecht, que asoló el Derecho penal centroeuropeo bajo el inhumano dominio nacional-socialista. Lo que carece de sentido una vez que se haya afirmado cabalmente la existencia y concreción del elemento objetivo del delito con toda taxatividad.

No habiéndolo hecho así, la sentencia del Tribunal Supremo peca de quebrantar el principio de taxatividad y certeza del enjuiciamiento criminal, y debiera haber procedido a la absolución por el delito de alzamiento de bienes. Y es que el principio de certeza es y debe ser siempre y en todo caso, la única fuente de la misma existencia del Derecho penal como Derecho y de su principio más importante, cual es el de legalidad. Sin ésta dimensión esencial el Derecho penal no sería Derecho penal, sería otra cosa, no sería Derecho, podría ser, en su caso, una especia de psicología judicial, pero no una norma objetiva de valoración a la que deben someterse todos los ciudadanos y muy especialmente en orden a las cuestiones criminales los encargados de administrar justicia. Las subjetivaciones no son más que elementos, a lo sumo, expresión de meras inferencias cuando no de prejuiciosas discrecionalidades de jueces y Tribunales, y su apreciación no puede hacer que se desvanezcan lo que es la base objetiva del delito, no debiéndose olvidar nunca que el delito, antes que delito, es un hecho humano y los tiempos en que el terror penal, no el Derecho penal, asoló, sobre todo Centroeuropa, a mediados del siglo XX, basado solamente en personalismos subjetivistas y hasta intuicionismos intolerables, debieran estar muy lejos de resucitar, no sacando del armario a los muertos que deben descansar en paz y no quererlos convertir en fantasmas o “muertos vivientes”, siquiera sea por respeto a nuestra Constitución de 1978 y muy especialmente a aquellos que dieron su vida por la vigencia, total y absoluta, de dicho principio penal.
Pero, claro está, que el Tribunal Constitucional tampoco lo resolverá. El fantasma de lo sucedido con motivo de la doctrina Parot, ahora aletea, de forma inevitable, sobre las resoluciones judiciales españolas. Tiempo al tiempo.

Manuel Cobo del Rosal, Catedrático de Derecho Penal y Abogado.

 


 





 


 

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