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“El Derecho Sanitario no deja de ser un punto de encuentro multidisciplinar entre los diferentes profesionales sanitarios, las propias sanidades públicas y privadas y los juristas especializados en estos temas”, comenta Ricardo de Lorenzo, su presidente. Con él hemos pasado casi una hora para analizar esta disciplina jurídica, ya con historia en sus espaldas, al amparo de las próximas reformas legislativas que espera este sector que aúna a tantos interlocutores: ”Hay que desbloquear la cuestión del baremo de daños sanitarios, elemento que podría ayudar en muchas ocasiones al desarrollo de la mediación sanitaria”, explica. Desde su punto de vista “Las ventajas de tal baremo se evidencian sin dificultad: facilitaría los acuerdos extrajudiciales entre los afectados, permitiría a las compañías de seguro fijar las provisiones por siniestro dentro de cada ejercicio y, sobre todo, posibilitaría la desjudicialización del sector. Lamentablemente seguimos a la espera”. Y finaliza comentado que “Es necesario, para la mejor composición de todos los intereses implicados, sanitarios y pacientes, evitar la reclamación, más que ganarla, facilitándose con el Baremo la negociación extrajudicial, que garantice el pacto, tomándose conciencia de que todo acto médico conlleva riesgos imprevisibles e inevitables aún con la más exquisita diligencia. El Seguro de Responsabilidad civil, es necesario pero no suficiente.” En primera persona El Derecho Sanitario constituye, sin duda, una de las materias que mayor auge ha experimentado en las últimas décadas. Su ámbito es interdisciplinar y abarca tanto materias de carácter jurídico como ético, sanitario y económico, razón por la cual atrae asimismo el interés de profesionales provenientes de diferentes disciplinas y especialidades. Su desarrollo es parejo a los propios avances científicos y tecnológicos que plantean, de forma ya constante, complejas interrogantes jurídicas y éticas compartidas mundialmente. E igualmente se corresponde con el innegable peso específico que las materias, cuestiones o problemas relacionados con la atención sanitaria y la salud pública representan en todos los órdenes, tanto desde la perspectiva del interés social por su calidad, en cuanto síntoma de progreso y desarrollo sociales, como desde la económica, o desde la profesional, atendido el elevado número de profesionales de extracción diversa que se encuentran implicados en aquéllas. Por último, y desde otra perspectiva, el desarrollo del derecho sanitario en nuestro país se explica también por la preocupación creciente de los profesionales sanitarios, en especial de los médicos, ante el incremento de la conflictividad en su relación con los pacientes, que desemboca en numerosas ocasiones en la vía judicial, ya sea civil, penal o administrativa, y que produce en aquéllos una notable sensación de inseguridad y la consiguiente tendencia hacia la práctica de lo que se ha venido denominando como “medicina defensiva. La Asociación Española de Derecho Sanitario nació de esta forma en 1992, con el deseo de propiciar el encuentro adecuado entre dos grandes humanismos, como son el derecho y la medicina, entendida esta última en su más amplio sentido de ciencia sanitaria o ciencia de la salud. El punto de partida no fue otro, pues, que el reconocimiento de la complejidad de la materia sobre la que debía proyectarse su esfuerzo y su pertenencia a realidades científicas diferentes. Nuestra entidad defendió desde su fundación, pues, que el Derecho Sanitario era y es una ciencia multidisciplinar, y por eso entre nuestros asociados no había sólo juristas, o médicos y juristas, sino farmacéuticos, enfermeros, economistas etc., pero siempre unidos por el concreto interés que suscitan las actividades de nuestro objeto social como son Derecho y Salud.” ¿Hay algunos hitos mencionables que marcan la trayectoria de esta entidad? Podemos hablar del Convenio de Bioética que su suscribió en Oviedo, a la que vino seguida la Ley 41/2002 de 14 de noviembre de autonomía de los pacientes. En ella se consagra el consentimiento informado y aparece una nueva cultura donde el paciente decide. Así desaparece aquel principio de todo para el paciente pero sin el paciente. En ese año se regula por ver primera la historia clínica para saber de quién es la propiedad de las historias clínicas. A partir de este año aparecen figuras como la del menor maduro y muchos de los derechos de los pacientes ya apuntados en la anterior Ley General de Sanidad de 1986. Otro hito mencionable es cuando se consagra la necesidad del seguro de responsabilidad profesional, dentro de la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias, estando Ana Pastor como Ministra de Sanidad. Es en el Estatuto Jurídico del Profesional médico donde se establece la obligatoriedad. Luego esa misma obligatoriedad se consagra en la Ley de Servicios Profesionales. La Asociación tiene una intensa actividad divulgativa y de encuentro entre la Sanidad y el Derecho (20 Congresos Nacionales y 3 Internacionales), y su importante aportación en trabajos, artículos, libros, codificaciones e informes para el sector. Mantenemos estrechas relaciones con el Consejo Asesor de Sanidad o instituciones como el Defensor del Pueblo, del Paciente ya desaparecido, o el Consejo General del Poder Judicial. Una asociación de prestigio que como colofón puso en marcha su Premio Nacional… Así es, por la calidad de los trabajos recibidos creo que ha sido un éxito la convocatoria. Este Premio Nacional de Derecho Sanitario, que patrocinan las Fundaciones A.M.A y De Lorenzo, y cuya primera edición acabamos de celebrar al que se han presentado trece trabajos de investigación, lo que dificultó el fallo final del jurado El premio, al trabajo “Camino a la mediación sanitaria” de José María Mora García, coordinador del mismo, fue entregado el pasado 29 de enero, en la Real Academia Nacional de Medicina, en un solemne acto presidido por la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Ana Mato. Los finalistas fueron ‘Trastornos de la Conducta Alimentaria. Una visión médico-legal’ de Juan Méjica García; ‘Libertad reproductiva y reproducción asistida. Contenido y límites en el ordenamiento jurídico español’ de Pilar Nicolás Jiménez y ‘Argumentos para un nuevo enfoque en el enjuiciamiento de la responsabilidad por defectuosa asistencia en la organización sanitaria’, de María Isabel Trespaderne Beracierto. ¿Cómo ha evolucionado la jurisprudencia del Supremo en este contexto? De forma gradual. En la Ley General de Sanidad de 1986 ya se hablaba del consentimiento informado para el paciente, verbal y/o escrito rezaba aquella norma al paciente, familiares y allegados. Todo ello hizo que la jurisprudencia fuera en un sentido hasta que la ley 41/2002 ya se habla del concepto de información adecuada frente a la información completa que señalaba la citada Ley Gnal de Sanidad siendo el titular de la información y del consentimiento el propio paciente. Esta evolución de la doctrina del Supremo también se ve en el llamado contrato de medios o contrato de resultados. Ahora la doctrina se decanta por la postura acuñada desde la sala civil y su presidente Juan Antonio Xiol, hoy vocal del Tribunal Constitucional al igual que el magistrado José Antonio Seijas donde se habla siempre del contrato de medios, la obligación del médico no es curar sino poner los medios necesarios para lograr esa curación y sólo será de resultado cuando se comprometa aquel. Este cambio jurisprudencial tuvo un cambio enorme en la llamada medicina satisfactiva, relacionadas con estética o similares. Y la relación del médico con su paciente, ¿Cómo se configura ahora? Creo que ha habido una evolución. De ser una relación paternalista a otra de iguales con un proceso dialógico fundamental que es donde se asienta la información. Esa información adecuada que debe recibir el paciente. Hablamos por tanto de un cambio de cultura, más sencillo para el paciente que conoce mejor sus derechos que el propio médico que siempre ha visto en el derecho un peligro. De ahí la importancia que ha adquirido el derecho sanitario, como punto de encuentro y de comprensión entre las partes. Cuando hace ya más de veinte años constituimos la Asociación Española de Derecho Sanitario, el sector sanitario había cambiado profundamente como consecuencia de un triple progreso, el de la medicina, el jurídico y el social. Pero la comprensión entre estos tres sectores seguía siendo muy difícil. Este entendimiento necesario, tan evidente hoy, ha requerido un gran esfuerzo por parte de todos, ya que Sanidad, y Derecho habían estado tradicionalmente incomunicados, lo que paradójicamente originaba la multiplicación de desencuentros y también litigios en el sector sanitario. Que esta indiferencia mutua se haya superado y que el encuentro entre Derecho y Salud sea hoy una realidad, ha sido el objetivo y el fin primordial de nuestro trabajo asociativo, y el resultado está en haber encontrado ese punto de encuentro entre Pacientes, Sanitarios y Juristas. La confluencia del Derecho y la ciencia sanitaria o ciencia de la Salud, era fundamental para muchos aspectos de la vida social, como se ha demostrado y esa aspiración personal, hoy felizmente es una realidad, en la que estos dos grandes humanismos, servidos por sus respectivas profesiones, y los pacientes puedan coincidir y comprenderse. ¿Es este un sector muy judicializado por lo complejo que es? El sector sanitario emplea a casi un millón de personas entre profesionales sanitarios y no sanitarios, en muchas Comunidades, absorbe más del 40% de los presupuestos y atiende a 46 millones de ciudadanos. El nivel de nuestra medicina es muy alto, solo las reclamaciones judiciales que se interponen suponen una diezmillonésima parte de los actos médicos globales. Dicho esto hay un volumen de litigiosidad significativo, al que, se pretende hacer frente potenciando la vía extra judicial de solución de conflictos; esto es la mediación y el arbitraje. A partir de la reciente Ley 5/2012, de Mediación y a partir de los trabajos que se están haciendo para relanzar el baremo para indemnizaciones por daños sobrevenidos en la actividad sanitaria es previsible y deseable que la judicialización pueda disminuir. Por otro lado aspectos competenciales con ocasión de la crisis y de las tensiones económico-presupuestarias suscitan situaciones de tensión entre la Administración General del Estado y las Administraciones Autonómicas. Estas últimas cuando tratan de obtener ahorros en la gestión asistencial en ocasiones llegan al borde mismo de las competencias que corresponden al Estado, al cual corresponde preservar la igualdad de trato de todos los ciudadanos y la cohesión territorial. “Algunas soluciones imaginativas”, de algunas Comunidades Autónomas podrían haber rebasado el ámbito competencial y por tanto, es lógico, que estas situaciones sean sometidas a la decisión de nuestro más alto Tribunal. ¿De qué forma puede encajar la mediación en este Derecho Sanitario del que estamos hablando? El Premio que acabamos de otorgar se llama “Camino a la mediación”. La mediación en el sector sanitario es más compleja que el método tradicional. Suele haber un tercero que es la aseguradora que es la que pagará los posibles daños. Hay que darse cuenta que no existe una cultura de mediación en el sector sanitario, hay algunos precedentes, como en la época de Luis Marti Mingarro que me encargó el Reglamento de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje para el sector con sede en el ICAM. Cuando lo pusimos en marcha vimos que si la aseguradora no quería pagar, no habría mediación posible. Por este motivo, será necesario que se incorporen cláusulas de mediación en los contratos y pólizas de seguro de sometimiento a este sistema extrajudicial. El otro elemento de dificultad tiene que ver en la conciliación por parte de la administración. Habrá que articular una via en este sentido. Ahora solo existe la responsabilidad patrimonial de la administración tras el proceso contencioso administrativo correspondiente. Y por último, y que está en vías de solucionarse, se trataría de contar con un baremo específico para los daños sanitarios. Esta cuestión ha estado paralizada durante tiempo y parece que ahora se podrá poner en marcha. El Consejo Asesor de Sanidad ha elevado la propuesta al Ministerio de Justicia. Ahora se está aplicando el de los daños de Tráfico. Este baremo es muy diferente al modelo americano… No tiene nada que ver uno con otro. Los abogados de médicos somos muy pocos ya eliminado el pacto de cuota litis, nos acercamos más al modelo europeo que americano. Esta necesidad se hace especialmente evidente, si se tiene en cuenta la objetivación hacia la que tiende el ejercicio de la Medicina, con el progresivo abandono de los criterios culpabilísticos. Las ventajas de tal baremo se evidencian sin dificultad: facilitaría los acuerdos extrajudiciales entre los afectados, permitiría a las compañías de seguro fijar las provisiones por siniestro dentro de cada ejercicio y, sobre todo, posibilitaría la desjudicialización del sector. Lamentablemente seguimos a la espera, a pesar del anuncio del Ministerio de Sanidad y Consumo de presentar al Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Daños Sanitarios a lo largo del pasado año 2007, anunciado en nuestro Congreso Nacional de Derecho Sanitario del 2004. Es necesario, para la mejor composición de todos los intereses implicados, sanitarios y pacientes, evitar la reclamación, más que ganarla, facilitándose con el Baremo la negociación extrajudicial, que garantice el pacto, tomándose conciencia de que todo acto médico conlleva riesgos imprevisibles e inevitables aún con la más exquisita diligencia. El Seguro de Responsabilidad civil, es necesario pero no suficiente. ¿Qué opinión tiene de las asociaciones de pacientes, cumplen con sus objetivos? Son fundamentales en este sector nuestro y hacen una buena labor informativa. No podemos olvidar que todo el Derecho Sanitario gira en torno al paciente. Hay bastantes asociaciones, algunas muy activas y comprometidas con los derechos de los pacientes y otras más de oportunidad. Les queda camino por recorrer. Tenga en cuenta que el concepto de class action o acción colectiva aún no está regulado en nuestro ordenamiento. Sería fundamental que se regulase en ese sentido. Sería una forma de desjudicializar los tribunales en determinados asuntos a los que llega miles de demandas individuales sobre un tema. Así fue el juicio de la Hepatitis C en Valencia, por ejemplo. ¿Respecto a la reforma que plantea el Ministro Gallardón sobre el aborto tienen alguna posición formada en este tema? La iniciativa del Ministro lo que quita es su incertidumbre sobre su constitucionalidad. Sigue la ley de 1985, avaladas por varias sentencias del tribunal constitucional. De esa forma las posibles vías de inconstitucionalidad quedan eliminadas pese al informe que había en contra de la fiscalía. Además España suscribió en su momento el Convenio de la ONU para las Personas con discapacidad, en febrero del 2007. Eso ha hecho que el tercer supuesto causa de interrupción de embarazo, concepción de un feto con discapacidades no se haya puesto sobre la mesa. Es evidente que la reforma que plantea el Ministro Gallardón necesitará de una serie de adaptaciones y variaciones para ser una futura ley de consenso en un tema tan delicado. En el mismo se regula la objeción de conciencia, más ampliamente. Este es un tema crucial, no cabe duda. La anterior ley lo señalaba para los profesionales intervinientes. Aquí el concepto es más amplio, como se puede ver. Por último, ¿cómo afectan las reformas legislativas a la sanidad? Desde nuestra especialidad y a pesar del avance practicado a nivel legislativo en todos los órdenes, la legislación sigue siendo insatisfactoria. Quizás debería propugnarse la introducción de una Ley que tenga en cuenta la peculiaridad del acto médico, unifique el caos jurisdiccional, y determine los baremos indemnizatorios. La responsabilidad médica y hospitalaria no viene resuelta de manera expresa en la legislación española, sino que las soluciones aplicables a cada caso concreto han venido siendo elaboradas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la base de los preceptos legales que, genéricamente, se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como a la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios, según el ámbito donde se produjese el daño al paciente: la medicina privada o la medicina oficial. Ello contrasta con las orientaciones de países de nuestro entorno, como es el caso de Holanda, que ha introducido en su Código Civil una amplia regulación del contrato de servicios médicos, dentro de la regulación de los contratos relativos a la prestación de servicios profesionales que, a su vez, debe ser puesto en relación con la parte general del Derecho de Obligaciones. En el Código Holandés se regula no sólo el propio contrato de servicios médicos, sino también todas las cuestiones relativas a la información a suministrar al paciente, al consentimiento informado, al secreto médico, a la documentación clínica y, por último, a la diligencia exigible y eventual responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros hospitalarios. Quizás la Sanidad Española, necesite de la construcción de un Derecho Sanitario, como conjunto normativo armónico y sobre principios generales, que como decía al principio, destaquen la peculiaridad del campo de la salud y huir de una legislación sanitaria abigarrad, dispersa, y a menudo, hecha a base de reacciones a problemas concretos.
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