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El interés del menor como cláusula general en nuestro derecho
MADRID, 28 de ABRIL de 2014 - LAWYERPRESS

Por Martín Jesús Urrea, Abogado, Miembro de la asociación española de profesores de derecho internacional y relaciones internacionales y de la red internacional de abogados EUREKA

Nuestro derecho tanto de origen interno como internacional ampara como criterio rector en materia de familia, el interés del menor. Y esto es predicable tanto de la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, como de las cuestiones de índole patrimonial que afectan al menor. Este criterio tiene amparo en el artículo 39 de nuestra Carta Magna, y en distintos textos internacionales como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en los Pactos de las Naciones Unidas de 1996, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000 de 29 de mayo de 2000 se refiere a la existencia de un “estatuto jurídico indisponible de los menores” en desarrollo de lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución. Estatuto que estaría conformado por las normas internacionales de protección de la infancia de aplicación en nuestro país y por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que constituiría una norma de orden público. Esta última tipificó expresamente el principio de “interés superior del menor”.
En efecto, la letra a) del art. 11 de la misma dispone expresamente que será un principio rector de la actuación de los poderes públicos “la supremacía del interés del menor”. La doctrina ha venido a afirmar que se trata de una cláusula general que impregna todo el derecho de familia y que ha iniciado un proceso de transformación de esta rama del derecho.
La exposición de motivos de la Ley incardina la norma en la protección que nuestra Constitución otorga a la familia y de manera singular a los menores, y a la existencia de un marco jurídico de protección contenido en los distintos textos internacionales ratificados por nuestro país. Resalta igualmente la conexión existente entre las necesidades de protección y las relacionadas con la autonomía del sujeto, de tal forma que “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos”.
Nos “enfrentamos” en todo caso a un concepto jurídico indeterminado, que además es objeto de múltiples controversias en su aplicación, lo que puede provocar una influencia negativa desde el punto de vista de su efectividad. Y dado el carácter sensible de la materia resulta difícil que el operador jurídico, juez o letrado, se abstraiga a proyectar sus propios valores en la concreción del concepto.
Muchos autores han expresado sus reservas hacia este concepto, manifestando su carácter abierto, la conflictividad que puede conllevar su determinación, e incluso apelando a lo inapropiado de los valores empleados en su aplicación y a los riesgos derivados de la eventual introducción de consideraciones culturales en esta materia que puedan “minar” un eventual consenso (ver Isaac Ravetllat Ballesté, “El interés superior del niño: concepto y delimitación del término”, Educatio Siglo XXI, vol. 30 nº 2, 2012).
La mejor doctrina parecer ser la que vincula el interés superior del menor con el libre desarrollo de su personalidad, y en este sentido se encuentra “centrada” en el respeto de sus derechos fundamentales. De esta forma, cualquier actuación pública debe evitar la correspondiente lesión “como finalidad esencial” (Encarnación Roca, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), 1999, civitas)
Algunos autores lo sitúan en el terreno constitucional (F. Rivero Hernández, El interés del menor, Dykinson, 2007, pg. 81-82). Así, el interés del menor como principio general del derecho privado podría inducirse por vía de generalización de múltiples normas civiles, pero al propio tiempo, tanto el principio como las normas civiles traen causa del texto constitucional y en concreto de su artículo 39. De esta forma, constituye per se un principio constitucional.
No falta por último quien destaca la ventaja de formular una cláusula general, frente al sistema anglosajón que configura el interés del menor mediante criterios normativos preestablecidos. La formulación de una cláusula general evita que determinadas situaciones derivadas de la evolución social queden excluidas de la ley.
Desde el punto de vista casacional, la trascendencia radica en determinar cuando el tribunal ha aplicado la normativa fundando su decisión en el interés del menor. Por contra, la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no la tendrá. Afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia 614/2009 de 28 de septiembre, que “la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores”.
Y han sido nuestros tribunales los que en su aplicación han ido configurando su contenido, tanto en lo referente a los aspectos personales (patria potestad, guarda y custodio o régimen de visitas) como patrimoniales (atribución del uso de la vivienda familiar y alimentos). Afirma nuestro alto tribunal que la patria potestad constituye en nuestro derecho un officium atribuido a los padres para conseguir en interés del menor.
Que las causas de privación de la patria potestad están configuradas en forma de cláusula general en el art. 170 de nuestro código civil y que “requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes” (Sentencia 10 de febrero de 2012). Igualmente dispone nuestro Alto Tribunal que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC " (Sentencia 221/2011 de 1 de abril). Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril y 257/2012, de 26 abril.
 

 

 

 

 

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