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Represión y/o prevención en el moderno derecho penal

MADRID, 01 de ABRIL de 2014
 

El Derecho penal que sea expresión, desde luego fiel, del Estado liberal de Derecho, mantuvo en régimen de coherencia una actitud pudiéramos decir monista, esto es, delito – pena - castigo o retribución, con muy excepcionales salvedades. Fue el Derecho penal así entendido el que se encontraba vigente en la Europa continental desde la revolución industrial del siglo XIX y que poco a poco vino manifestando sus limitaciones en todos los órdenes hasta que comenzó la inicial vigencia de un Derecho penal distinto que fuese expresión de una nueva concepción del Estado, entendido como Estado social de Derecho.
La verdad es que hasta las constituciones de principios del siglo XX de Querétaro (México) y de Weimar (Alemania), no se le concedió rango constitucional alguno a los derechos sociales que ambas, por vez primera, recogieron en su articulado. Extendidos estos últimos a la práctica generalidad de los Estados de la Europa continental, ya no va a existir excusa, de ninguna clase, para no modificar las angosturas y rigideces del Derecho penal liberal que, poco a poco, será sustituido por un Derecho penal social, como clamaba ya a finales del sigo XIX y principios del siglo XX la doctrina muy autorizada de penalistas alemanes e italianos, reforzados estos últimos por la aparición de la problemática todavía Criminología, de los brazos, sobre todo, de Frank von Listz en Alemania y sus seguidores y más radicalmente de los positivistas criminológicos italianos (C. Lombroso, Nicéforo, Garófalo, y muy especialmente el insigne Enrico Ferri). En España, apenas si tuvo eco, dada la escasez doctrinal que asolaba a nuestro país, con la excepción de P. Dorado Montero y L. Jiménez de Asúa. Influido este último por su discipulado con Listz y el primero por su admiración por la escuela del positivismo criminológico italiana.
La influencia, sobre todo del segundo, fue decisiva para el cambio de rumbo del Derecho penal español. Así, puede decirse, sin temor a equivocación alguna que, a partir de Jiménez de Asúa y de su obra, el Estado español va a entrar en el denominado dualismo, contrapuesto al monismo hasta entonces vigente. Los entusiasmos de Jiménez de Asúa nos van a conducir a situaciones un tanto radicales, como fue el lamentable caso de la llamada Ley de vagos y maleantes, prácticamente realizada por este último. El Derecho penal social se va a fundamentar en una amplitud hasta entonces desconocida: Delito - peligrosidad social o mejor criminal – pena – medida de seguridad (prevención especial). Ese cambio tan sustancial del Derecho penal español no se vio correspondido en la realidad por casi nada, siendo así que exigía para no convertirse en mero formulismo de una serie de elementos no sólo personales sino también materiales, que no llegaron a producirse en la realidad fundamentalmente debido a la sucesivas crisis económicas y presupuestarias que presidían la escasa inversión por parte del Estado en mejorar la justicia, y menos la penal y los altos costes de establecimientos y personal especializado para cubrir, si quiera sea medianamente, la dimensión social aplicativa del Derecho penal, sobre todo su ejecución, al margen claro es, de la renuencia que mostraban jueces, tribunales y fiscales por su escasa permeabilidad a los cambios que debían haberse producido.
Solamente, pues, quedó en una especie de gesto, a veces solamente formal, que en realidad, sirvió de bastante poco en orden a la mejora de la lucha contra la criminalidad, siempre respetuosa con las garantías penales y procesales, como se manifestara en su día E.Mezger.
En la actualidad, quizás haciéndose eco de tamaño debate doctrinal, la Constitución española de 1978, concretamente en su artículo 25,2, un tanto oficiosamente se lanza por el sendero del dualismo, sin pensárselo mucho, y afirma que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”. La verdad es que con esa expresión constitucional no se ha resuelto absolutamente nada, sino más bien se han complicado las cosas y se han creado una serie de dificultades para la aplicación y ejecución del Derecho penal, al margen de su inutilidad y falta de concreción en la política legislativa, en materia criminal y también incluso en la política penitenciaria.
No había, según se comenta, ningún experto en materia penal formando parte de la Comisión que llevó a cabo los trabajos preparatorios y una especie de borrador de lo que sería luego la Constitución. Había, desde luego, alguno que otro que había cursado los estudios de Derecho, pero que nunca ha acreditado su especialización ni en Derecho penal, ni procesal penal, ni menos en criminología. Para mi que fue expresión de un “hablar de oídas” que, sin conocer su posible trascendencia, se introdujo, como repito, un tanto oficiosamente.
La cuestión es sumamente trascendental para el Derecho penal y la justicia criminal que de él se deriva y quizás merezca, que, en otras ocasiones, me ocupe más matizadamente del tema que en esta mera reflexión general.


Manuel Cobo del Rosal, Catedrático de Derecho Penal y Abogado.

 


 

 

 
 
 
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