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 Con fecha
de
11
de
marzo
de
2014
el
TS
ha
dictado
sentencia
en
la
que
viene
a
confirmar
la
línea
jurisprudencial
iniciada
en
2012
en
la
que
puso
fin
al
llamado
caso
Ballena,
en
las
que
asienta
la
doctrina
de
considerar
al
delito
fiscal
como
apto
para
ser
antecedente
del
de
blanqueo
de
capitales.
Dicha
sentencia
es
la
tercera
ocasión
en
que
el
Alto
Tribunal
se
pronuncia
en
este
sentido,
en
contra
de
la
doctrina
mayoritaria
de
los
autores
que
lo
encuentran
poco
menos
como
un
insulto
a la
lógica
más
elemental.
En este
art
vamos
a
analizar
los
argumentos
a
favor
y en
contra
de
cada
una
de
las
posiciones,
con
especial
mención
al
célebre
voto
particular
del
magistrado
Antonio
Del
Moral,
digno
de
alabanza
por
su
clarividencia
y
sencillez
de
razonamiento.
Desde la
ampliación
del
tipo
de
blanqueo
de
capitales
en
la
reforma
del
CP
operada
por
LO
5/2010,
y de
la
incorporación
del
art
1.2
de
la
Ley
de
Prevención
de
blanqueo
de
capitales,
todo
ello
a
resultas
de
las
recomendaciones
es
de
organismos
internacionales
a
cerca
de
la
procedencia
de
incluir
este
tipo
de
blanqueo
de
cuota
defraudada.
La Sala
Segunda
del
TS
ha
utilizado
los
argumentos
de
política
criminal,
convergencia
internacional
de
criterios,
referencias
a
leyes
administrativas
(art
1.2
LPBC
10/2010),
la
previas
inclusión
del
autoblanqueo
en
LO
5/2010
de
reforma
del
CP,
y
derecho
penal
comparado,
pues
lo
cierto
es
que
numerosos
países
incluyen
este
tipo
en
sus
ordenamientos;
para
concluir
la
idoneidad
de
la
cuota
tributaria
para
servir
de
presupuesto
necesario
al
delito
de
blanqueo.
Para justificar
la
acción
típica,
recurre
a
las
teorías
causales
y a
enrevesadas
equivalencias
difíciles
de
encajar
en
el
esquema
del
entendimiento
medio
del
común
de
los
mortales.
La
equivalencia
supone
en
este
caso,
el
tratamiento
igual
de
situaciones
totalmente
distintas,
por
lógica.
Valga
en
este
punto
el
recuerdo
a
Einstein,
que
decía
que
no
conoces
algo
bien
hasta
que
no
puedas
explicárselo
a tu
abuela
(que
es
lo
mismo
que
decir
que
cuando
no
comprendas
algo,
la
mayoría
de
veces
será
porque
no
haya
quien
lo
entienda,
o,
peor
aún,
porque
no
te
lo
quieran
explicar,
más
que
por
falta
de
entendederas);
pues
bien,
insto
a
los
magistrados
a
que
pongan
en
práctica
tan
sabio
consejo
en
este
caso
y
comprobarán
la
imposibilidad.
Los argumentos
en
contra,
muy
bien
representados
en
el
voto
particular
de
Del
Moral
antes
citado,
se
resumen
en
varios
frentes,
a
saber:
Violación
de
Non
bis
in
idem,
se
considera
suficientemente
castigada
la
conducta
de
defraudación
para
volver
a
castigar
al
defraudador
por
el
destino,
siempre
presunto,
que
haya
podido
darle
al
ahorro
generado
por
la
evasión
de
la
cuota.
Muy en
relación
con
el
anterior
está
el
gramatical
en
la
interpretación
del
art
301
CP;
que
habla
de
bienes
generados
por
delitos,
lo
que
excluye
de
pleno
toda
alusión
al
concepto
ahorro;
ahorrar
no
es
ganar,
es
dejar
de
perder;
lo
que
se
ahorra
se
deja
de
perder
mientras
que
lo
que
se
gana
redunda
en
un
incremento
de
bienes
en
el
patrimonio.
Como dice
Del
Moral;
es
un
damnum
cesans
y no
un
lucro
emergente.
Ni
que
decir
tiene
que
ello
entraña
multitud
de
problemas
prácticos,
a la
hora
de
determinar
si
los
bienes
de
su
patrimonio
se
generaron
con
la
cuota
defraudada
o
por
medio
de
negocios
lícitos,
aunque
opacos
a la
hacienda
pública.
En el
supuesto
de
obtención
indebida
de
devoluciones
tributarias,
si
éstas
superan
el
umbral
típico
de
120.000
euros,
entonces
puede
haber
delito
de
blanqueo,
pues
hay
un
incremento
de
dinero,
no
un
ahorro..
En este
sentido,
la
acción
típica
de
defraudar
no
se
considera
típica
de
blanqueo,
por
la
obviedad
de
que,
en
todo
caso,
la
cuota
pudo
generarse
con
dinero
de
origen
lícito,
aunque
oculto
al
fisco;
la
ocultación
al
fisco
no
sería
en
ningún
caso
el
origen
material
del
dinero
en
que
consiste
la
cuota
defraudada,
en
todo
caso,
éste
provendría
de
negocios
anteriores,
por
necesidad,
a la
propia
evasión
fiscal.
Es
decir;
el
momento
del
dolo
defraudador
siempre
será
anterior
a
aquél
en
que
se
genera
el
dinero.
Y aquí
entramos
en
el
difuso
y
peligroso
contorno
del
comiso
de
las
ganancias
ilícitas,
del
patrimonio
criminal,
y
una
extensión
peligrosa
del
tipo
de
blanqueo
por
medio
de
una
medida
procesal
como
es
el
comiso.
Pero
esto
es
harina
de
otro
costal,
en
parte
tratado
ya
en
otro
art
mío
sobre
el
Delito
de
enriquecimiento
injusto.
El caso
es
que,
como
colofón
a la
grave
doctrina
del
TS,
tenemos
el
grave
problema
de
identificar
la
cuota
tributaria
en
el
patrimonio
del
defraudador,
para
circunscribir
a
ella
el
delito
de
blanqueo.
¿Qué
parte
del
patrimonio
supone
la
cuota
tributaria?
En
este
punto,
el
Tribunal
arregla
el
problema
tirando
por
la
tangente,
como
se
suele
decir;
y
aquí
establece
el
único
límite
a la
ilustre
exégesis
del
tipo;
sólo
podrá
ser
blanqueo
en
la
medida
que
el
patrimonio
del
imputado
exceda
de
la
cuota
defraudada.
En la
reciente
sentencia
del
Tribunal
Supremo
182/2014,
de
11
de
marzo,
se
reitera
la
aptitud
del
delito
fiscal
como
subyacente
del
blanqueo,
pero
en
esta
ocasión
perfila
los
límites
de
lo
que
se
habrá
de
conceptuar
como
patrimonio
criminis,
por
medio
de
la
necesaria
concreción
de
los
hechos
delictivos
que
deben
ser
probados
en
juicio.
En este
caso,
el
TS
recurre
más
a la
prohibición
de
causas
genéricas,
en
relación
estrecha
con
la
necesaria
concreción
del
principio
acusatorio,
y
por
ende,
afectante
al
ppio
de
presunción
de
inocencia,
la
prohibición
de
causas
generales.
Recordemos
que
una
de
las
características
del
proceso
inquisitorial,
por
contraposición
al
acusatorio,
es
la
posibilidad
de
condenar
por
presunciones,
como
pej
la
Contumatia
(actual
situación
de
rebeldía).
Para
Trajano
el
ausente,
por
indefensión,
y en
virtud
del
principio
de
presunción
de
inocencia,
no
debía
ser
condenado
(en
palabras
de
Trajano,
absens
in
criminibus
damnari
non
debere,
es
decir:
el
ausente
en
los
procesos
criminales
no
debe
ser
condenado).
Contra
los
principios
del
derecho
romano,
el
inquisidor
decide
entonces
que
el
acusado
no
es
declarado
hereje,
pero
es
condenado
«como
si
lo
fuera»
(velut
haereticus
condamnetur)
y
quemado.
Pero
el
patrimonio
criminal
será
objeto
de
estudio
en
otro
post.
Lo que
está
claro
es
que,
al
menos,
la
individualización
de
la
cuota
en
el
patrimonio
del
imputado
debe
ser
objeto
de
prueba
en
juicio;
la
relación
directa
entre
los
fondos
defraudados
y
los
fondos
aflorados
mediante
las
operaciones
de
blanqueo
de
capitales
debe
quedar
acreditada,
o en
caso
contrario,
no
queda
probado
el
delito
de
blanqueo.. |
