En punto a las operaciones o negocios jurídicos que pudieran realizarse sobre la empresa, tras haber sintetizado en el artículo anterior las disposiciones generales, el nuevo Código las consagra en la Sección 2ª y 3ª del Capítulo II del Título III del Libro I -tras regular unas nociones generales en su Capítulo I-. En particular, le dedica los artículos 132-7 a 132-17 a través de los cuales se regulan dos figuras: la compraventa de la empresa y el arrendamiento y el usufructo de la empresa.

Culmina el citado Título III con el tratamiento de los derechos de garantía sobre la empresa –artículo 133- remitiéndose en materia de hipoteca y prenda a su legislación específica.

En primer término, se viene a regular, como no podía ser de otra forma, el negocio jurídico por excelencia: la compraventa de la empresa. Destaca sobre la misma el carácter dispositivo de su normativa reguladora, es decir, la normativa del Código objeto de analítica regirá en defecto de la regulación contractual de las partes en todo aquello que no hubieren previsto; por tanto el principio de la “autonomía de la voluntad de las partes” (artículo 1255 del Cc) consagrada en los pactos contractuales regirá en primer término quedando entonces la normativa del Código como normativa  supletoria.

La compraventa de empresa implica, como obligación principal para el vendedor, la de entregar la empresa a cambio de un precio que deberá abonar el comprador. Obligación a la que se une el saneamiento por evicción y vicios ocultos so pena de la reducción del precio e incluso la resolución contractual con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

En la transmisión de la empresa –ex artículo 132.1- se entenderán transmitidos y, por ende, deberán entregarse el conjunto de los elementos –materiales e inmateriales- que la constituyen a excepción de los derechos y obligaciones de carácter personalísimo del vendedor.

Recordemos que en la actualidad, la legislación especial sobre bienes inmateriales –por ejemplo el artículo 47 de la Ley de Marcas- consagra, salvo pacto en contrario, que la transmisión de la empresa genera la transmisión de sus signos distintivos de tal modo que tales signos resultan, en principio, inherentes a la empresa.

Con todo, las partes podrán excepcionar alguno de tales elementos objeto de entrega con la condición de que la unidad adquirida –la empresa- no quede perjudicada, es decir, siempre que con tal excepción no se perjudique la existencia misma de la empresa aunque la privacidad del pleno dominio de tales elementos trascendentales puede encauzarse a través de otras figuras y, por ende, puede tener sus excepciones –por ejemplo cederlos en arrendamiento-.

Por su parte, en caso de controversia entre las partes en punto a que elementos deben o no ser objeto de transmisión y, por tanto, objeto de entrega se aboga al nombramiento de un experto independiente para que sea éste quien los determine.

Primordial resulta la regulación de la “no competencia” del vendedor –prohibición que se fija por un plazo de dos años sin perjuicio de su ampliación en el marco del derecho de la competencia- dejándola de plano a la regulación voluntaria de las partes contratantes. No obstante, su mera omisión, entendemos que podría encauzarse a través del art.1258 del Cc como viene sosteniendo parte de la doctrina pues distinto es el consentimiento o prohibición expresa que una eventual competencia consecuencia de la mera omisión involuntaria en su regulación.

En nuestra opinión, hubiera sido deseable que la regulación de tal prohibición se hubiere realizado en los mismos términos que para el arrendamiento y el usufructo que veremos acto seguido.

En segundo lugar, el nuevo Código prevé, como hemos adelantado, la figura “del arrendamiento y del usufructo de la empresa”. En caso de usufructo prohíbe que el título constitutivo excluya la gestión y la administración de la empresa.

En punto a la entrega de la empresa, tanto el arrendador como el nudo propietario se someterán a las reglas de la compraventa: a entregar, salvo excepciones pactadas, el conjunto de los elementos que la conforman. Por su parte, tanto el arrendatario como el usufructuario estarán obligados a explotar la empresa conforme a su destino, a conservar su organización y a proceder con una gestión diligente –profesional, prudente y ordenada- no siendo factible, salvo pacto en contrario, el subarriendo.

En otro orden, el arrendatario y usufructuario podrán disponer de los bienes del activo corriente pero no podrán sin el consentimiento del arrendador y nudo propietario transmitir bienes inmuebles y los activos intangibles.

En materia de gastos, serán de cuenta del arrendatario y usufructuario los gastos ordinarios de la explotación. En punto a los gastos extraordinarios y siempre que éstos sean necesarios para la conservación y adecuado funcionamiento de la empresa serán por cuenta del arrendador y nudo propietario quienes podrán imputar al arrendatario y usufructuario los intereses legales de las cantidades percibidas. En caso de gastos extraordinarios no atendidos puntualmente por el arrendador y nudo propietario, podrán atenderlos el arrendatario y el usufructuario con el derecho de repetición a aquéllos.

En el ámbito de la prohibición de la competencia, se deja de nuevo en manos del principio de la voluntad de las partes. No obstante, se procede a una mejor regulación ante su omisión. En efecto, ahora sí se prevé que a falta de acuerdo se impone al arrendatario y al usufructuario la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato. Idéntica obligación se impone al arrendador y al nudo propietario.

Finalmente la venidera normativa, prevé, a nuestro entender, dos instituciones trascendentales para este tipo de contratos. De una parte, la obligada indemnización de daños y perjuicios por el arrendatario y usufructuario si a la extinción contractual entregaren una empresa deteriorada consecuencia de su negligente actuación.  A sensu contrario, tendrán derecho a una compensación económica si la empresa devuelta ha incrementado sustancialmente su valor consecuencia de su adecuada actuación. 

Con todo, la normativa de los citados negocios jurídicos –precisos de regulación- se verán, a buen seguro, complementados por las cláusulas contractuales que las partes fijen a tal efecto entre las que cabe destacar la garantía que el comprador debe prestar al vendedor para, como tal, garantizar la existencia y efectividad de la empresa así como se verá precedida por la pertinente “due diligence” y la cláusula de confidencialidad.