TIC

Expertos en propiedad intelectual analizan el contexto en el que se desarrolla la cuestión prejudicial que ha interpuesto el TS ante el TJUE por la compensación de la copia privada de acuerdo a los Presupuestos Generales del Estado.

El Tribunal Supremo al plantear al TJUE de Luxemburgo una cuestión prejudicial sobre la legalidad de la compensación equitativa por la copia privada ha vuelto a situar al canon digital en el primer plano de la polémica. Aquella medida indiscriminada que aprobó el Gobierno socialista de Rodríguez Zapatero que gravaba de forma indiscriminada a cualquier tipo de usuario fue tumbada por la Sentencia Pandawan de octubre del 2010 del propio TJUE. en un asunto que relacionaba a esta empresa con la entidad de gestión SGAE. Ahora con la reforma parcial de la  LPI nuestro Gobierno ha apostado por un modelo de financiación único en la UE, que esa compensación por cada copia sea con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.  Para aclarar esta cuestión hemos querido recabar la opinión de expertos como Javier Fernández-Lasquetty, socio de Elzaburu Abogados, David Maeztu, socio director del despacho del mismo nombre, Ofelia Tejerina, directora jurídica de la Asociación de Internautas y Borja Adsuara, Profesor, Abogado y Consultor en Estrategia Digital. Socio ENATIC. Cuatro puntos de vista muy a tener en cuenta en un debata que no ha hecho más que empezar.

Para Javier Fernández-Lasquetty, socio  de Elzaburu Abogados, “estamos en una especie de encrucijada. Hay unas reglas de juego que estaban establecidas en la época socialista donde se fijaban una serie de compensaciones por la copia privada que iban a las entidades de gestión. Cuando el gobierno del PP cambia el escenario en diciembre del 2012. El día 30 de diciembre, el Gobierno anunció la supresión del canon digital y su sustitución por un pago compensatorio a cargo de los Presupuestos Generales del Estado. En efecto, el día 31 así quedó recogido en el BOE, dentro de un paquete de medidas en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público., en la Disposición Adicional Décima.” Con esta medida el Estado asume el gasto que tenían que hacer los usuarios por copia privada fijándolo, a su juicio en unos parámetros diferentes a los anteriores.  En su opinión si el TJUE señala que el modelo español actual de compensación por  copia privada no es el adecuado “veríamos cuál es el escenario, ahora somos el único país comunitario con este sistema de retribución asumido por el Estado”, subraya. Cabe por ver si estará de acorde, por tanto con la Directiva actual d Sociedad de la información.

Sentencias como la de Pandawan, donde se indica que el Estado tiene amplio margen para diseñar el propio sistema no tiene que derivar “si ese amplio margen lleva a la posibilidad de asumirlo realmente”, explica Fernández-Lasquetty. De forma paralela es posible que el Estado por el cambio de legislación y las decisiones tomadas asumiera el pago de una indemnización a las propias entidades de gestión. “Tampoco este asunto está del todo claro. No podemos volver al sistema anterior porque hay diversas sentencias que lo impiden, se hablaba al mismo tiempo que era generoso con las propias entidades de gestión. Sería necesario revisarlo, en suma”, comenta. En este contexto las  entidades de gestión presentan en sus demandas estudios periciales donde quieren señalar el daño causado por ese cambio de modelo. “El debate va a ser largo respecto a esta cuestión. De hecho con la reforma de la LPI se quería darle más respaldo a la compensación vía Presupuestos Generales del Estado,” avisa. En el caso de eliminar este sistema podríamos entrar en una especie de limbo jurídico durante un tiempo indeterminado.

Respecto a las consultas que hace el TS al TJUE vía dos cuestiones, nuestro entrevistado afirma que “la primera, plantea la legalidad del sistema, único en la UE a cargo del Estado esa compensación. Y la segunda relaciona la compensación equitativa con los propios Presupuestos Generales del Estado.  Se pretende con la pregunta que las reducciones presupuestarias pudieran influir en la disminución de las propias compensaciones”, afirma. Desde su punto de vista el canon por copia privada tenía más sentido en una época analógica “ahora con la irrupción de Internet el fenómeno se multiplica notablemente. La llegada del streaming ha hecho que se reduzcan los dispositivos para almacenar obras. Eso ha hecho que la tenencia física de esas obras haya disminuido en el mercado”, aclara. Respecto a una posible anulación del canon por copia privada, nos advierte que solo en Inglaterra se funciona de esta manera, aunque abre la oportunidad de reclamación judicial con todos los problemas que ello supone. “El sistema de compensación por copia privada está muy asumido en Europa. Otra cuestión es el importe que habría que retribuir en función de la copia privada y no de la piratería, cuestiones que a veces se tienden a confundir”. En su opinión la producción de copia privada en la actualidad es más baja que hace unos años y avisa que la LPI tendrá que revisarse en su totalidad porque en Europa hay iniciativas para una mayor armonización en estos temas.

El poder de las entidades de gestión

David Maeztu recuerda que el cambio de titularidad de este canon digital, ahora a cargo de los Presupuestos Generales del Estado supone a las entidades de gestión un descenso en su recaudación anual de los 100 millones de euros de hace dos años a los cinco en la actualidad. “Hay que darse cuenta que sostener un canon desde el punto de vista jurídico sobre unos usos que ya no son habituales de reproducción de copias digitales hace que la indemnización sea menor. Al Ministerio le interesa que haya copia privada, pero con restricciones, porque ahora el cargo es sobre los Presupuestos Generales del Estado mientras que las entidades de gestión quieren recibir más dinero del que le corresponde realmente por ley”, aclara. A su juicio el problema está en que ese canon digital no está bien definido “con el descenso de la recaudación se podría admitir dentro del canon todas las descargas en Internet lo que generaría una compensación muy elevada”, indica. Sobre la consulta que el Supremo hace al TJUE  parece razonable que haga esa pregunta y se lo cuestione “es complicado con anterioridad a la realización de esas copias privadas que se sepa el dinero que se va a tener que destinar desde los Presupuestos Generales del Estado, por eso esos cinco millones que se estiman hay que verlos con prudencia”.

Respecto a las preguntas que formula nuestro Alto Tribunal, lo que se pretende es saber si la legislación nacional en esta materia es compatible con la comunitaria en materia de canon digital. Desde su punto de vista hay un buen planteamiento de la cuestión y se entiende que las entidades de gestión lo hayan promovido “Creo que es posible que diga que sí en esta pregunta, luego habría que ver  el pleito principal que debe resolver el Supremo y donde cabe la anulación del citado  Real Decreto y en qué posición quedaría todo si éste se anula”, comenta. El TJUE puede fallar en un año sobre esta cuestión prejudicial lo que “la consulta no le ha venido bien al Gobierno, la LPI ya está en el Senado y el modelo por el que se apuesta es el mismo que se cuestiona en Europa. Hay pocas opciones; no tocarlo y sacarlo de donde está y esperar al fallo del Supremo o buscar una nueva fórmula que encaje con el entorno legal existente”, señala. Poder importar un modelo que ya esté funcionando de copia privada de otro país no es tan sencillo, en opinión de Maeztu, “ ya que cada país tiene su idiosincrasia, conducta y hábitos de consumo”, aclara.

De cara al futuro, nuestro interlocutor es más partidario de establecer algún tipo de tarifa plana que haga accesible muchos contenidos en Internet  a muchos ciudadanos sabiendo que la copia privada realmente ha bajado considerablemente en su uso. “Es complicado extender la filosofía inicial de copia privada a lo digital, nos encontramos con el problema de la dificultad de diferenciar las diferentes copias en el entorno digital, de calidad parecida. Falta por saber quién pagaría esta accesibilidad a todos los contenidos en la red. Con ello se multiplicaría los ingresos del actual canon digital de forma notable”, subraya. En este contexto el llamado canon AEDE que en la reforma de la LPI se pretende que los prestadores de servicios lo paguen a los medios de comunicación puede reportar importantes ingresos a entidades de gestión como CEDRO “No podemos olvidar que en el campo de la propiedad intelectual hay muchos intereses en juego; ahora los operadores se están convirtiendo en productoras y entidades de derecho como el caso de Movistar fusión. Creo que aún faltan unos años para que se encuentre una fórmula viable en este asunto”, comenta.

Los internautas, contra el canon

Hace ocho años se puso en marcha la Plataforma Todos contra el canon.  Un movimiento que llegó a recoger dos millones de firmas para evitar que el Gobierno de Rodríguez Zapatero financiara de manera indiscriminada esa compensación por copia privada a ciudadanos, empresas, administraciones y todo tipo de entidades jurídicas, usuarios o no de soportes y equipos digitales. Luego llegaría el fallo del TJUE sobre la llamada sentencia Pandawan en octubre del 2010 que dejaría claro que el canon digital no podía ser indiscriminado. En esta iniciativa estaba como impulsores la Asociación de Internautas y Ofelia Tejerina, su directora jurídica: “La situación ha ido a peor, ahora se habla de esa compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, desde fuera se advierte que hay intereses económicos detrás que presionan para que esta medida se mantenga”, comenta. A su juicio con esta medida, ahora introducida en la propia reforma de la LPI que se tramita en el Senado no se defienden los intereses de los creadores. “En muchas ocasiones éstos no llegan a ver ni un solo euro del citado canon digital”, advierte.

En este escenario de debate sobre la LPI confluyen la tramitación parlamentaria de la reforma parcial de la LPI, que hasta ahora no satisface a los expertos y el auto del Tribunal Supremo por el que se dirige al TJUE para presentarle su cuestión prejudicial. “El propio auto del TS se cuestiona lo que ya nuestra Asociación de Internautas se preguntaba si los Presupuestos Generales del Estado cumplen con la llamada compensación equitativa; en nuestro caso creemos que no cumple. Y la segunda cuestión que se plantea el Supremo si la cifra que se ha estimado de ese perjuicio que supuestamente sufren los autores por copias privadas, la cifra que se calcula es ajustada a derecho”. Al mismo tiempo recuerda que en nuestro país estamos con la tramitación parlamentaria de la LPI “tanto Asociación de Internautas como Asociación de Usuarios de Internet hemos pedido al Gobierno que declinen de esa propuesta de canon digital con cargo a los Presupuestos del Estado”, aclara. Para esta asociación este modelo empeora al que había antes y que fue desechado. “No tiene sentido que dichos Presupuestos asuman el perjuicio que sufren los creadores por copia privada”; apunta.

Para Tejerina que el TJUE vaya a tardar algo más de un año en solventar esa cuestión prejudicial puede ser la excusa para que nuestro Gobierno reconsidere la financiación del canon digital: “Con un poco de sentido común, se plantearían otra fórmula diferente a la que quieren introducir desde la LPI. Por desgracia tenemos poca confianza en que se haga algo razonable sobre este asunto”, apunta. A su juicio la copia privada existe “pero lo que no entendemos es que deba existir una compensación económica por ese uso. De todas formas, hay también otra opción, si es necesario que exista esa compensación que se haga sobre la obra original o licenciada. Es la obra que el autor distribuye y licencia a terceros el copiarla”, subraya. Sobre que se pueda ampliar el concepto de canon digital a las descargas y piratería para que crezca la recaudación que llega a las entidades de gestión comenta que “hay que desterrar el mito que la piratería acaba con la cultura. Los que están acabando con ella son las propias entidades de gestión. No se dedican a promocionar las obras por los canales que realmente pueden dar dinero. Este es el problema que hay en la actualidad”, apunta.

Cambio del concepto de copia digital

Borja Adsuara, profesor, abogado y miembro de ENATIC, ve normal la consulta que hace el Tribunal Supremo al TJUE en materia de compensación por copia privada: “El canon digital como concepto nunca ha estado claro desde sus orígenes. Ya la industria del software y videojuegos tuvo sus dudas en este tema; cuando se les planteó si querían tener un sistema de compensación por copia privada, decidieron que no. [Prefirieron un sistema de copia de seguridad sin canon compensatorio]. A este respecto es evidente que este planteamiento es una alternativa al actual modelo de copia privada”, aclara. Ahora el concepto de copia ya no es el mismo que con el canon analógico, se pueden hacer infinidad de copias e incluso utilizar desde la nube, sin necesidad de hacer copia. “Estamos, además en un momento donde esperamos que la UE armonice vía directiva la copia digital”, subraya. Para nuestro interlocutor es fundamental dejar claro que esta cuestión prejudicial, como otros medios de comunicación informaron de manera errónea, NO va a suspender la propia LPI. “Ahora hay que ver el perjuicio por copia privada que hay que compensar a las entidades de gestión, cómo se calcula y si tiene que ser con cargo a los Presupuestos Generales del Estado o identificando lo más posible los usuarios que hacen las copias”, indica. Adsuara es partidario de ir a un sistema de identificación del uso efectivo de cada obra, que es posible en Internet gracias a la trazabilidad, en lugar de ir a cánones, que son medidas "a ojo de buen cubero". “Es necesario definir bien lo que se entiende por copia privada en el entorno digital y ver realmente qué perjuicio supone a la industria esta práctica. Ahora no se hacen esas copias que se hacían en el entorno analógico. Se hacen "descargas" en Internet, pero realmente eso no es copia privada”, aclara. Y es que lo que está causando un perjuicio a la industria NO es este modelo de copia colectiva, sino la colectiva y la pirata. A su juicio, para ponerse de acuerdo en la cantidad a compensar, primero hay que estar de acuerdo en el concepto del que se habla. “No es lo mismo el perjuicio de la copia "pirata", con ánimo de lucro; que el de la "colectiva", sin ánimo de lucro: intercambios o descargas en Internet; que el de la copia en el ámbito privado: cuando te compras un original y haces una copia para tu disfrute privado”, señala. En este escenario se espera que el fallo del TJUE aclare lo que se entiende por copia privada en el entorno digital. Nuestro entrevistado advierte de que en Internet hay nuevos modelos de negocio en los que el concepto de copia privada hay que redefinirlo: “se puede acceder a una copia que un prestador de servicios tiene en la nube. Hay que ver si realmente es hacer una copia privada. Al final hay que abandonar el concepto tradicional de copia y hablar del uso efectivo de la obra. No podemos olvidar que en el entorno digital no es necesario hacer una copia para disfrutar de esa obra”, indica. A su juicio la compensación no debe ser tanto por la copia como por ese uso efectivo que se hace de ese producto. “Hay incluso servicios en la nube que te pueden cobrar por páginas leídas o minutos vistos de esa película. Eso es el uso efectivo de las obras dentro de la legitimidad, tanto de pago como vía Creative Commons“, subraya. A su juicio, estamos ante un tema complejo, donde hay que ir por partes y saber distinguir conceptos; “da la sensación de que la compensación se quiere instalar para asumir también los perjuicios de los usos colectivo y lucrativo de las copias, y no sólamente del uso privado”, advierte.