Uno de los regímenes que se ha visto considerablemente alterado con la reforma fiscal es el de operaciones vinculadas, no en vano algunas de sus modificaciones responden a reiteradas demandas formuladas por la doctrina y expertos en la materia. Entre otras, se restringe el perímetro de vinculación y se simplifica el régimen de documentación para aquellas entidades con una facturación inferior a 45 millones de euros.

Todos estos aspectos constaban así en el Anteproyecto de Ley y por fortuna su redactado sigue prácticamente intacto en el Proyecto de Ley, así que ya sólo nos queda esperar se ello se convierta en Ley que entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2015. Sin embargo, si ha habido un aspecto que sí ha sufrido modificaciones profundas entre el texto del Anteproyecto (24 de junio de 2014) y el Proyecto de Ley (6 de agosto de 2014), este ha sido, sin duda, el relativo al ajuste secundario.

Refresquemos la memoria respecto al concepto de ajuste secundario. Como se sabrá, el principio que inspira el régimen de operaciones vinculadas no es otro que el de procurar que todas las operaciones efectuadas entre partes o entidades vinculadas respeten el principio de plena competencia, o lo que lo mismo, que el valor pactado en una transacción vinculada sea el valor de mercado.

De no ser así, la normativa fiscal obliga a efectuar el correspondiente ajuste extracontable para así contener en la base tributable la renta que correspondería si el precio convenido hubiese sido el de mercado. Sin embargo, estos ajustes de valoración no solventan una realidad inevitable; y es que a pesar de procurar que la base tributable sea acorde con el valor de mercado, las posiciones de tesorería no se han visto alteradas, de modo que una de las partes sigue disfrutando de un exceso de fondos en detrimento de la otra. ¿Cómo solventar este exceso de renta?

Nuestro legislador, hace apenas ocho años, e inspirado en el Derecho alemán, apostó fuerte por considerar que tras la operación principal se ocultaba una operación secundaria, ya sea en forma de distribución presunta de dividendos (cuando el excedente de fondos resida en manos del socio), o bien de una aportación de fondos a favor de la sociedad participada, en caso contrario[1].

Cierto es que puede existir voluntad elusiva en las partes pero en muchísimas ocasiones la diferencia en el precio se debe simplemente a una discrepancia en la valoración o a la singularidad del servicio o producto. Pero aquí no queda la cosa, pues el actual Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS),  presume que respecto la parte de este diferencial que no se corresponda con el porcentaje de participación, el exceso de renta será calificado como “utilidad percibida por la condición de socio” o “liberalidad”, ambas rentas generadores de una inevitable y flagrante doble imposición.  

Como no podía ser de otra manera esta regulación levantó severas críticas ya desde su entrada en vigor. Y no es para menos. El ajuste secundario se configura como un mandato legal y automático, que presume voluntad de fraude ante cualquier diferencia entre el precio pactado y el valor de mercado, y que además, genera unas implacables consecuencias tributarias.

Su desafortunada y actual redacción le valió un recurso, pues sus detractores veían en él una vulneración de principios constitucionales tan básicos como el de capacidad económica y el de reserva de ley, en tanto el texto reglamentario contenía presunciones de renta no amparadas en la ley.  De hecho, el TS en su reciente sentencia (Rec. Ordinario 8/2009, publicada en la secretaria de la sala el 17/07/2014) anuló el artículo 21bis.2 del RIS por vulneración del principio de reserva de ley.

A su vez, y prácticamente en las mismas fechas de la sentencia, se publicó el Anteproyecto de Ley del IS en el que no se incluye la recalificación presunta de renta en los supuestos de vinculación socio-sociedad (simplemente exige calificar la diferencia según la verdadera naturaleza, sin calificaciones apriorísticas), y además se contempla la posibilidad que no se practique el ajuste secundario cuando las partes procedan a la restitución patrimonial de la diferencia valorativa.

En mi opinión, la posibilidad de repatriar el exceso de renta era una muy buena noticia, siendo la mejor solución posible, por cuanto resuelve prácticamente todos los defectos de los que adolece el actual ajuste secundario (no se generaría doble imposición, podrían resolverse todos los supuestos de vinculación, no sólo socio-sociedad, no generaría incongruencias con el Derecho Mercantil, amén de su no vulneración del principio de capacidad económica, pues al fin y al cabo se trata de restituir el exceso de renta a su legítimo titular), siendo una solución inspirada en el Derecho estadounidense.

Ahora bien, ¿qué ha sucedido entre el texto del Proyecto de Ley y del Anteproyecto? Curiosamente este es uno de los artículos que más cambios ha sufrido. Por fortuna, sigue conservando la posibilidad de restitución patrimonial, pero parece que el reciente pronunciamiento del TS ha tenido su influencia.

En aras a salvar la vulneración del principio de reserva legal, se incorpora el texto anulado del art. 21bis.2 del RIS al texto legal, esto es, al futuro art. 18.11 de la Ley.  Lo grave de la cuestión es que seguimos regulando el ajuste secundario con presunciones absurdas, lo que nos lleva a perpetuar situaciones de doble imposición.

En mi opinión, el Proyecto ha perdido una oportunidad de oro para no cometer los mismos errores. Más bien pareciera que lo único que le importaba era salvaguardar el texto del art. 21bis.2 del RIS habiéndolo traspasado del reglamento a la ley. Grave error. Sin duda hubiese sido mejor dejar el redactado tal y como constaba en el Anteproyecto, pues al menos su redactado más abierto no incluía el atropello jurídico que suponen determinadas presunciones.

Dicho esto, no debe restarse mérito al nuevo Proyecto, de hecho, valoro muy positivamente que ofrezca la posibilidad de una restitución patrimonial. Aún así, qué lástima que no se hubiese optado en exclusiva por una devolución ágil y rápida de los fondos, eliminando para siempre el ajuste secundario actual y sus tintes “penalizadores”. Sin embargo,  dicen que la esperanza es lo último que se pierde, de modo que habrá que esperar si un atisbo de luz ilumina el redactado final de la Ley.