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OPINION

 
La abogacía colaborativa irrumpe en España
MADRID, 17 de OCTUBRE de 2014 - LAWYERPRESS

Por Aura Esther Vilalta Nicuesa, Presidenta de Iusmediare, Profesora Agregada de derecho civil de la UOC

Aura Esther Vilalta NicuesaEl derecho colaborativo irrumpe con fuerza en un contexto de auge de las modalidades alternativas de resolución. La necesidad de cubrir un espectro de asuntos civiles y mercantiles en los cuales la opción más adecuada no es el auxilio de un tercero experto neutral -que no puede asesorar a las partes ni defender los intereses de las partes- sino más bien la intervención experta de juristas que contribuyan a la consecución de un acuerdo, parece ser la razón de esta penetración en España.

En efecto, hay supuestos específicos que demandan un alto grado de especialización y  conocimientos jurídicos que van mucho más allá del conocimiento general del derecho exigible a un mediador o a un conciliador tradicional, responsables de conducir un diálogo abierto y constructivo pero cuyo cometido les impide asesorar jurídicamente a las partes, a pesar de gozar de un perfil activo y poder formular propuestas de solución, en aras a la debida neutralidad que deben mantener ambos profesionales.

Así, se observa que en muchas negociaciones societarias y empresariales, el interés común de las partes pivota en torno a la conservación de los negocios jurídicos y de la relación empresarial, sin renunciar a la lógica consecución del máximo beneficio en sus correspectivas organizaciones. En estos contextos, el fomento de la comunicación y la figura de un experto neutral no resulta siempre suficiente, porque la dinámica empresarial exige muchas veces conciliar continuamente intereses económicos contrastados y la relación comercial predomina sobre la personal de los sujetos involucrados.

En consecuencia, resulta imprescindible un adecuado asesoramiento legal en ese proceso negociador, que haga uso asimismo de las técnicas de la mediación. Podríamos pensar que también en la mediación pueden y de hecho asisten en muchas ocasiones los letrados de las partes. Sin embargo en ocasiones, lejos de auxiliar e involucrarse en el proceso mediador, los abogados resultan un factor distorsionador y hasta un serio obstáculo al acuerdo. No olvidemos que el abogado tradicional está formado bajo esquemas exclusivamente adversariales y su experiencia gira en torno al proceso, en cuyo contexto su cometido es hacer que su cliente gane a cualquier coste (win-lose).

El abogado que participa en una mediación y, en general en cualquier procedimiento autocompositivo, debe estar dotado de los conocimientos y de las habilidades adecuadas para que, en su actividad de asesoramiento, no se produzcan situaciones de bloqueo. Por otro lado, que duda cabe, la intervención de tres profesionales –el mediador y los letrados- encarece sobremanera estos procesos extrajudiciales. La abogacía colaborativa resulta una alternativa idónea en estos contextos.

En la práctica de la abogacía colaborativa no es extraño sin embargo el trabajo en equipo, donde en ocasiones intervienen profesionales muy diversos que abordan vertientes distintas del problema o expertos en algún área del conocimiento afectado– como por ejemplo del ámbito de la construcción, de la sanidad, expertos fiscales, psicólogos, etc- que trabajan para las partes de manera neutral  y resuelven dudas concretas que surgen a lo largo del proceso.

El compromiso de los profesionales abogados dirigido a volcar todos sus esfuerzos en la consecución de un acuerdo satisfactorio para ambas partes juntamente con la renuncia a la defensa letrada en todo litigio que pudiera plantearse sobre esta cuestión en el futuro garantiza en gran medida el buen fin del proceso. Como también lo es la confidencialidad, crucial en estos procesos.

En efecto, este contexto favorece que las partes y sus abogados compartan toda la información de que disponen sobre la cuestión controvertida y compartan sus mejores recursos con el fin común de que pueda alcanzarse un acuerdo. Esa misma transparencia produce otros beneficios colaterales: genera la confianza necesaria y el respeto entre las partes, de modo que todos los participantes conversan abiertamente acerca de las distintas posibilidades que vislumbran, sin renunciar ninguno de ellos a maximizar sus posiciones e intereses económicos innecesariamente.

Este compromiso de los profesionales forma parte esencial de la transacción. Ambos abogados renuncian anticipadamente a intervenir en un pleito futuro si fracasa la negociación. Deviene una cuestión deontológica clave para ambos.

A mayor abundamiento, en los procesos colaborativos confluyen otros factores beneficiosos:

  • Hay menos riesgo de perder el control del caso debido a los tecnicismos de la ley o del ámbito de especialización.

  • Se percibe un menor riesgo al negociar, porque las partes se hayan bien informadas por sus abogados. Lo que contribuye nuevamente a generar seguridad y confianza y una sensación de encontrarse ambas en igualdad de condiciones. Se elimina la incertidumbre que provoca el desconocimiento de las cuestiones jurídicas por parte de los clientes y la sensación o miedo de poder ser engañado.

  • Todos los agentes, partes, abogados y expertos vuelcan sus esfuerzos en un solo objetivo común: alcanzar un acuerdo.

De todo ello cabe sostener que la abogacía colaborativa supone una modalidad de gran valor añadido, al garantizar el adecuado asesoramiento legal de las partes y la construcción de soluciones jurídicamente sostenibles al menor coste para los clientes.

 

Estado del arte en materia de derecho colaborativoo

Si bien puede decirse que el asesoramiento legal para la consecución de acuerdos forma parte del cometido de todo abogado desde tiempos inmemorables lo cierto es que la renuncia a la jurisdicción por parte de estos profesionales para el buen fin del proceso negociador es un fenómeno de factura reciente que aparece en primer lugar con cierta profusión en los Estados Unidos en la década de los ´90 y se extiende rápidamente en el contexto anglosajón (Canadá, Reino Unido, son algunos ejemplos).

En la actualidad algunas organizaciones americanas ya se han dotado Protocolos para regular las cuestiones procedimentales y deontológicas vinculadas a esta práctica, como por ejemplo Texas, a través del Consejo de Derecho Colaborativo, una organización sin finalidad de lucro constituida en el año 2004 y cuya misión es promover la práctica ética y profesional de los procesos colaborativos para la resolución de disputas civiles y para capacitar a los abogados y otros profesionales en el uso de esta especialidad.

Estos protocolos abordan cuestiones tan variadas como los fundamentos del proceso, la exigencia de preservar ciertas conductas, cuestiones vinculadas con la redacción de los acuerdos, las relaciones entre los abogados, los clientes y los expertos, así como la terminación del proceso. Son obviamente descripciones de buenas prácticas, directrices o guías, pero cuentan con un gran prestigio y son seguidos por los profesionales especializados.

También la Asociación Americana de Abogados (ABA) está trabajando en la actualidad en unas Directrices para la obtención adecuada del consentimiento informado previo de clientes y abogados para el desarrollo de esta práctica colaborativa.

Finalmente, decir que estos países cuentan en la actualidad con programas de capacitación para formar a abogados y otros profesionales en las disputas civiles y mercantiles.

 

Procedimiento y protocolos.

La abogacía colaborativa consiste en el desarrollo de un proceso estructurado en el que las partes y sus abogados asumen el compromiso de resolver el conflicto sin acudir a los tribunales.

Las partes deben firmar un acuerdo, escrito y detallado que contiene las "reglas del juego" para el proceso y una hoja de ruta específica que guía a las partes y sus letrados.

Dicho acuerdo escrito debe contener, en primer lugar, delimitación clara del objeto de la negociación, identificando los intereses, preocupaciones y objetivos de cada parte así como los objetivos comunes de ambas partes. En  segundo lugar, debe contener los siguientes compromisos y acuerdos de mínimos que se concretan, en extrema síntesis, en los siguientes:

a. No acudir a los tribunales para resolver cualquier controversia derivada del objeto de la negociación.

b. Participar en el proceso con una conducta leal y un comportamiento de respeto mutuo que cree un clima de confianza.

c. Trabajar conjuntamente en la construcción de soluciones basadas en los intereses de ambas partes.  

d. Dar a conocer a la contraparte toda aquella información completa que esté en su posesión vinculada con la cuestión que deben transigir.

e. Aceptación de seguir el proceso estructurado y el cronograma propuesto para el proceso de resolución.

f. Una renuncia de los abogados a representar a sus clientes en caso de ligitio.

g. Aceptación de que puedan participar en el proceso otros expertos cuando así resulte necesario, que serán seleccionados de mutuo acuerdo.

h. La firma del acuerdo de colaboración por partes y letrados.

 

El proceso colaborativo, una vez firmado el acuerdo, se concreta en las siguientes fases:

1. Reunión de toda la información necesaria en poder de las partes, y en su caso, de terceros, para formular posibles opciones de solución.

2. Confección de tantas soluciones posibles y opciones como sea posible en torno a los intereses identificados por ambas partes.

3. Selección de lo que las partes creen que es la mejor opción disponible y que ambas partes encuentran aceptable, negociación y acuerdo.

 

En definitiva, nos hallamos ante una práctica altamente especializada, cuyos profesionales deben saber abordar los conflictos desde una óptica diferente, y en cuyo entorno la ética profesional resulta esencial y clave en estos procesos.

 

 

 

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