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OPINION

 
Privatización de Derechos Fundamentales a través de contratos de adhesión
MADRID, 28 de NOVIEMBRE de 2014 - LAWYERPRESS

Por Rosa Manrubia. Abogada. Cartagena

"Las redes sociales son las plazas públicas del siglo XXI". José Saramago

Rosa Manrubia. Abogada. CartagenaEl pasado día 20 de noviembre de 2013, miembros de la “Original” Brigada Tuitera de Cartagena, decidimos llevar a cabo nuestra primera acción micropolítica en Facebook. Consistía en cambiar nuestra foto de perfil por una que contenía la misiva #20N y #YoVoy. Esa misma fotografía de perfil sería posteriormente añadida en el perfil de cada uno de esos usuarios en la red social Twitter.

Las consecuencias de dicha acción fueron imprevisibles. En poco menos de una hora, todos aquellos que nos pusimos similares fotografías con la misma misiva, fuimos censurados por la red social FACEBOOK y sancionados con la privación de la imagen gráfica de nuestro perfil. Nuestra estupefacción fue máxima.

Que fue lo que pasó?

Facebook es una red social en la que nosotros somos el producto. Nuestros datos son cedidos a la empresa mediante la aceptación de los “Términos y condiciones”, a los que el usuario ha de adherirse si quiere contar con la prestación del servicio, sin ningún margen de negociación o de autonomía de la voluntad. Y así mediante un contrato de adhesión, convertimos unos derechos fundamentales como la Libertad de expresión o la propia imagen, en unos derechos de carácter ordinario sujetos al derecho privado.

Una de las problemáticas jurídicas que se plantea de acuerdo a la naturaleza jurídica de estos contratos en Internet, lo es en torno al verdadero consentimiento informado del usuario al aceptar las cláusulas en el momento del registro, ya que la mayoría de los usuarios no suelen leer detenidamente los términos y condiciones del sitio web.

Nos dice el Artículo 20 de la Constitución de 1978:

1.    Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2.    El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3.    La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4.    Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5.    Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

Alguien se ha leído los complejos “Términos y condiciones” de Facebook?

La red social distingue tres subgrupos dentro de esos Términos y condiciones:

Facebook denomina “Declaración de Derechos y responsabilidades” lo que no deja de ser un clausulado completo que determina los conceptos de privacidad, cesión de datos y conflictos de competencia territorial.

Pero es más, Facebook nos redirige a los Denominados “Principios de Facebook”, que supone una declaración de aquellos parámetros que determinan el cumplimiento de la “Declaración de Derechos y responsabilidades”.

La red social hace una referencia más directa a la libertad de expresión en un documento distinto a los términos de usuario y al que no se le ha dado tanta publicidad. Facebook, nos vuelve a redirigir a un nuevo clausulado llamado “Normas comunitarias de Facebook”. En su claúsula primera nos expone: La seguridad es primordial para Facebook. En los casos en que consideramos que existe riesgo de daños físicos o una amenaza directa a la seguridad pública, eliminamos el contenido y puede que nos pongamos en contacto con las fuerzas del orden. Están prohibidas las amenazas a personas o la organización de actos violentos. No está permitido que las organizaciones involucradas en terrorismo o actividades delictivas violentas tengan presencia en nuestro sitio web. También prohibimos la planificación, promoción y celebración de acciones que hayan provocado o puedan provocar pérdidas financieras a terceros, incluidos los robos y los actos de vandalismo.”

Entendemos que Facebook pudo considerar el cambio masivo de perfil de 10 usuarios, residentes en Cartagena y amigos entre sí, como la planificación de un acto vandálico u organización de acto violento. Por ello decidió,  unilateralmente, intervenir en nuestras fotografías de perfil y en las misivas que contenían, censurándolas y privándonos de imagen gráfica en nuestros perfiles, cual es la esencia de dicha red social. Era de suponer que la imagen de la que les habla, con la misiva #20N #YoVoy, era cuanto menos preocupante.

Recordemos nuevamente el Art. 20.5 de la Constitución: “Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.

Como entenderán, Facebook se tomó la ligereza de privar de imagen gráfica nuestros perfiles de forma arbitraria y sin resolución judicial de Tribunal español alguno. Es la propia empresa la autorreguladora de contenidos, sin ningún control jurisdiccional o parlamentario nacional.

Si alguno de nosotros hubiera querido accionar contra Facebook nos hubiéramos encontrado, además, con el muro de la competencia territorial.

La clausula 16.1 de los “Términos y condiciones” de Facebook nos estipula los siguiente:

Conflictos

1.    Resolverás cualquier demanda, causa de acción o conflicto (colectivamente, "demanda") que tengas con nosotros surgida de la presente Declaración o de Facebook, o relacionada con estos, únicamente en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito del Norte de California o en un tribunal estatal del condado de San Mateo y aceptas que sean dichos tribunales los competentes a la hora de resolver los litigios de dichos conflictos. Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes.

Asimismo, la exposición de motivos de la LSSI nos dice: el lugar de establecimiento del prestador determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, de acuerdo con el principio de la aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE.

Es decir, que para poder interponer una acción contra Facebook por entender una clausula como abusiva, o un incumplimiento en la aplicación de los términos y condiciones, o de las Normas comunitarias de Facebook, la competencia territorial se establece en los tribunales del Condado de San Mateo, California, según se manifiesta en el contrato de adhesión suscrito entre las partes.

 La indefensión creada al usuario de la red es clamorosa. Por una parte comprobamos como Facebook nos puede censurar de forma subjetiva, sin el control de ningún Tribunal español, tal cual establece el Art 20.5 de la Constitución. Pero es que, a mayor abundamiento, nos encontramos en la situación que para poder accionar contra la prestadora de servicios en defensa de nuestro Derecho Fundamental a la Libertad d expresión, hemos de interponer la acción correspondiente en los Tribunales de California, Estados Unidos, por mandato de la LSSI, y en cumplimiento del propio contrato privado entre usuario y prestadora de servicio.

En el caso específico de Facebook, ésta empresa necesita posicionarse de manera más clara en favor de la libertad de expresión en sus términos de usuario.

Facebook necesita ser más transparente en los métodos y motivos que desembocan en el bloqueo de contenidos y en ningún caso debe suplantar la función de un juez retirando ciertos contenidos solo por su mal gusto o dudosa intención y no porque realmente hayan constituido un delito.

Finalmente solo nos quedó la ilusoria idea de poder litigar frente a Facebook, y la búsqueda de nuevas formas de sortear las restricciones en materia de derechos y libertades que Facebook nos impone. La posibilidad hoy día de poder interponer acción alguna contra una de estas prestadoras de servicios en los EEUU es inviable económicamente (sin tener la problemática d las tasas judiciales). El TJUE es el único resquicio que nos queda en esta materia.

Y vuelvo a esa plaza pública que mencionaba Saramago. Por qué las normas de uso de una plaza pública han de ser reguladas unilateralmente por una empresa privada? Por qué lobbys como la prensa han conseguido institucionalizar la libertad de expresión y los usuarios de redes sociales no? Es necesario que los Estados, entre ellos el español, establezcan leyes efectivas para la regulación de Internet y la defensa de todos los derechos fundamentales, mención especial sea hecha de la libertad de expresión. La regulación en Internet ya no puede acometerse solo con legislaciones internas, se requiere la coordinación entre países y concordancias legislativas que hasta ahora son inexistentes.

No es el momento de recuperar esa plaza pública instando a los poderes públicos a una regulación que dé cobertura y protección a nuestros Derechos Fundamentales?

 

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