Quizá
se
trate
con
la
prevaricación
de
un
tipo
delictivo
de
los
que
siempre,
han
sido
criticados
por
mí,
y
que
se
denominan
tipos
penales
abiertos
en
los
que
no
se
sabe
si
hay
delito
o no
hasta
que
una
sentencia
judicial
firme
lo
diga.
Pues
en
esos
tipos
penales
abiertos,
por
lo
general,
se
está
dando
base
y
fundamento
para
que
la
Ley
no
sea
respetada,
porque
no
se
dice
qué
sea
la
prevaricación.
De
suerte
que
será
lo
que
digan
los
Tribunales,
en
contra,
desde
luego,
del
principio
de
legalidad
taxativa,
que
constituye
el
sentido
y
fundamento
de
un
Derecho
penal
civilizado.
La materia
penalmente
prohibida
no
está
descrita
taxativa
y
específicamente
por
el
Código
penal,
que
sólo
ofrece
unas
pautas,
por
demás
genéricas,
que
el
Poder
judicial,
en
uso
del
desmedido
arbitrio
que
siempre
ha
tenido
España,
decretará
qué
es
prevaricación
o
no.
El
Tribunal
Supremo,
a
pesar,
a
veces,
de
la
claridad
de
su
existencia,
sobre
todo
en
materia
de
prevaricación
judicial,
ha
pesado
más
en
el
acendrado
corporativismo
judicial
que
el
contenido
de
sentido
del
tipo
delictivo.
Un
colega
mío,
seriamente
republicano,
el
Profesor
Rocaséns,
en
el
mejor
Tratado
de
Filosofía
del
Derecho
escrito
en
español,
dijo
que
el
Derecho
no
era
más
que
el
logos
de
lo
razonable.
La
acogida
que
tuvo
cuando
regresó
del
exilio
fue
nula,
porque
Recaséns
era
un
socrático
y
tenía
la
manía,
valga
la
expresión
de
decir
la
verdad
y
eso,
en
España,
difícilmente
se
perdona.
No
obstante,
fue
para
mí
un
honor
ordenar
la
entrega
de
sus
haberes
que
el
Estado
le
adeudaba
por
su
exilio
forzoso,
cuando
desempeñé
la
Dirección
General
de
Universidades
en
el
Ministerio
de
Educación
y
Ciencia,
con
el
Gobierno
de
la
U.C.D.
Pues,
en
el
caso
de
la
prevaricación,
es
que
se
quebranta
la
misma
esencia
de
lo
que
sea
es
el
Derecho,
es
decir,
la
razonabilidad,
que
es
sustituida
por
su
antagonista
mortal,
cual
es
la
arbitrariedad,
proscrita
ahora,
de
forma
terminante,
por
el
artículo
9
número
3 de
la
democrática
Constitución
española
de
1978.
Pero,
dejemos
de
llevar
a
cabo
un
estudio
de
los
caracteres
de
la
prevaricación.
Como
un
viejo
magistrado
que
me
comentó
cuando
yo
era
estudiante,
en
una
clase
práctica
en
la
Universidad
de
Valladolid,
la
prevaricación
no
es
más
que,
como
se
decía
popularmente,
una
"alcaldada",
por esa razón ha sido así entendida, en ocasiones,
en
sentencias
condenatorias
-un
tanto
escasas-
en
los
supuestos
más
conocidos
mediáticamente,
como
el
de
Pascual
Estevill,
Baltasar
Garzón,
Gómez
de
Liaño
o
Elpidio
Silva,
entre
otros
pocos.
Pero,
ese
celo
represivo
y
justo
se
ha
omitido
en
casos
menores
que
no
han
dignificado,
ni
de
lejos,
dicho
sea
con
todos
mis
respetos,
a
los
magistrados
de
la
Sala
de
lo
Penal
del
Tribunal
Supremo
que
han
firmado
esas
resoluciones
inanes
e
insulsas,
y
que
han
emparentado
con
las
mismas
arbitrarias
prevaricaciones
que
se
imputaban
a
determinados
miembros
del
Poder
judicial.
Volviendo
a
Cataluña,
el
Sr.
Mas
y
sus
epígonos
en
este
enorme
fraude
de
Ley
que
han
cometido,
no
por
eso
ha
de
excluírseles
de
un
proceso
negociador
que
no
elimina,
en
absoluto,
la
presunta
criminalidad
de
sus
conductas
penalmente
injustas.
No
creo
que
el
Derecho
penal,
ni
en
este
ni
en
casi
ningún
caso,
resuelva
nada
pues,
por
lo
general,
lo
que
hace
en
la
sociedad
es
empeorar
las
cosas,
porque
está
concebido
para
reprimir
como
expresión
del
poder
punitivo
que
constitucionalmente
detenta
el
Estado.
A lo
sumo,
en
la
ambigua
y
difusa
prevaricación
general
que
se
le
atribuye,
pudiera
ser
útil
para
inhibir
a
los
ciudadanos
a no
cometer
más
delitos
de
los
que
ya
se
cometen.
Pero,
arreglar
no
arregla
nada;
para
eso
no
está
el
Derecho
penal
represivo
sino
algo
diferente,
cual
es
la
política
en
su
dimensión
de
negociación
y
consecuencia
de
un
consenso
por
parte
de
la
ciudadanía
española.
Eso
en
el
caso
improbable
de
que
se
admita
a
trámite
la
querella,
de
la
Fiscalía
General
del
Estado.
En
este
caso
tan
sui
generis
y en
el
que
los
ciudadanos
europeos
miran,
con
cierto
asombro,
el
hecho
de
que
se
aplique
la
Ley
a
través
de
los
procedimientos
correspondientes,
no
significa
cerrar
la
puerta
a la
función
política
ni a
presuntas
reformas
de
la
Constitución.
No
estoy
de
acuerdo
con
algunos
líderes
políticos
cuando
afirman
que
no
es
la
hora
de
las
querellas
ni
de
los
Tribunales,
sino
de
la
negociación.
Es
la
hora
de
las
dos
cosas,
de
que
funcione
la
Administración
de
justicia
competente
y de
que
políticamente
se
comience
a
negociar
una
solución
razonable,
incluida
la
reforma
de
la
Constitución,
pero
no
son
incompatibles
pues,
so
pretexto
de
la
política,
no
puede
clamarse
por
la
impunidad.
Según mi criterio el delito de prevaricación se me presenta
como
diáfano
pues
el
resto
ofrece
técnicamente
mayores
dificultades,
salvo
el
delito
de
malversación
de
caudales
públicos
que
también
tendría
serio
fundamento.
Pero,
ahora,
con
la
marcha
de
Eduardo
Torres
Dulce
y el
paso
del
tiempo
la
fragilidad
de
la
memoria
punitiva
española,
quizá
también
funcione.
La
incerteza
por
doquier,
como
es
tan
frecuente
en
España,
una
vez
mas.
Ya
veremos.
Tiempo
al
tiempo.
Manuel
Cobo
del
Rosal,
Catedrático
de
Derecho
Penal
y
Abogado.
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