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Política y aplicación del Derecho Penal (II)

MADRID, 23 de DICIEMBRE de 2014
 

Quizá se trate con la prevaricación de un tipo delictivo de los que siempre, han sido criticados por mí, y que se denominan tipos penales abiertos en los que no se sabe si hay delito o no hasta que una sentencia judicial firme lo diga. Pues en esos tipos penales abiertos, por lo general, se está dando base y fundamento para que la Ley no sea respetada, porque no se dice qué sea la prevaricación. De suerte que será lo que digan los Tribunales, en contra, desde luego, del principio de legalidad taxativa, que constituye el sentido y fundamento de un Derecho penal civilizado.

La materia penalmente prohibida no está descrita taxativa y específicamente por el Código penal, que sólo ofrece unas pautas, por demás genéricas, que el Poder judicial, en uso del desmedido arbitrio que siempre ha tenido España, decretará qué es prevaricación o no. El Tribunal Supremo, a pesar, a veces, de la claridad de su existencia, sobre todo en materia de prevaricación judicial, ha pesado más en el acendrado corporativismo judicial que el contenido de sentido del tipo delictivo. Un colega mío, seriamente republicano, el Profesor Rocaséns, en el mejor Tratado de Filosofía del Derecho escrito en español, dijo que el Derecho no era más que el logos de lo razonable. La acogida que tuvo cuando regresó del exilio fue nula, porque Recaséns era un socrático y tenía la manía, valga la expresión de decir la verdad y eso, en España, difícilmente se perdona. No obstante, fue para mí un honor ordenar la entrega de sus haberes que el Estado le adeudaba por su exilio forzoso, cuando desempeñé la Dirección General de Universidades en el Ministerio de Educación y Ciencia, con el Gobierno de la U.C.D.

Pues, en el caso de la prevaricación, es que se quebranta la misma esencia de lo que sea es el Derecho, es decir, la razonabilidad, que es sustituida por su antagonista mortal, cual es la arbitrariedad, proscrita ahora, de forma terminante, por el artículo 9 número 3 de la democrática Constitución española de 1978.

Pero, dejemos de llevar a cabo un estudio de los caracteres de la prevaricación. Como un viejo magistrado que me comentó cuando yo era estudiante, en una clase práctica en la Universidad de Valladolid, la prevaricación no es más que, como se decía popularmente, una "alcaldada", por esa razón ha sido así entendida, en ocasiones, en sentencias condenatorias -un tanto escasas- en los supuestos más conocidos mediáticamente, como el de Pascual Estevill, Baltasar Garzón, Gómez de Liaño o Elpidio Silva, entre otros pocos. Pero, ese celo represivo y justo se ha omitido en casos menores que no han dignificado, ni de lejos, dicho sea con todos mis respetos, a los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que han firmado esas resoluciones inanes e insulsas, y que han emparentado con las mismas arbitrarias prevaricaciones que se imputaban a determinados miembros del Poder judicial.

Volviendo a Cataluña, el Sr. Mas y sus epígonos en este enorme fraude de Ley que han cometido, no por eso ha de excluírseles de un proceso negociador que no elimina, en absoluto, la presunta criminalidad de sus conductas penalmente injustas. No creo que el Derecho penal, ni en este ni en casi ningún caso, resuelva nada pues, por lo general, lo que hace en la sociedad es empeorar las cosas, porque está concebido para reprimir como expresión del poder punitivo que constitucionalmente detenta el Estado. A lo sumo, en la ambigua y difusa prevaricación general que se le atribuye, pudiera ser útil para inhibir a los ciudadanos a no cometer más delitos de los que ya se cometen. Pero, arreglar no arregla nada; para eso no está el Derecho penal represivo sino algo diferente, cual es la política en su dimensión de negociación y consecuencia de un consenso por parte de la ciudadanía española. Eso en el caso improbable de que se admita a trámite la querella, de la Fiscalía General del Estado.

En este caso tan sui generis y en el que los ciudadanos europeos miran, con cierto asombro, el hecho de que se aplique la Ley a través de los procedimientos correspondientes, no significa cerrar la puerta a la función política ni a presuntas reformas de la Constitución.

No estoy de acuerdo con algunos líderes políticos cuando afirman que no es la hora de las querellas ni de los Tribunales, sino de la negociación. Es la hora de las dos cosas, de que funcione la Administración de justicia competente y de que políticamente se comience a negociar una solución razonable, incluida la reforma de la Constitución, pero no son incompatibles pues, so pretexto de la política, no puede clamarse por la impunidad.

Según mi criterio el delito de prevaricación se me presenta como diáfano pues el resto ofrece técnicamente mayores dificultades, salvo el delito de malversación de caudales públicos que también tendría serio fundamento. Pero, ahora, con la marcha de Eduardo Torres Dulce y el paso del tiempo la fragilidad de la memoria punitiva española, quizá también funcione. La incerteza por doquier, como es tan frecuente en España, una vez mas. Ya veremos. Tiempo al tiempo.

Manuel Cobo del Rosal, Catedrático de Derecho Penal y Abogado.

 


 

 

 
 
 
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