Hace unas semanas, el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil 2 de Madrid, mediante auto de medidas cautelares (medidas cautelares previas número 707/2014, fecha 09/12/2014), acordó suspender todas las actividades de la mercantil Uber en todo el territorio nacional. Sin duda ha sido una noticia muy comentada por sus “efectos”.
Para quienes todavía no lo sepan, los antecedentes fácticos de la decisión son los siguientes (resumidos): La Asociación Madrileña del Taxi solicitó como medida cautelar la suspensión de la actividad desarrollada por Uber en toda España, o subsidiariamente, en la comunidad de Madrid. La petición la presentó antes de la interposición de la demanda rectora del procedimiento y solicitando su adopción “inaudita parte”. Ante esa tesitura, el Ilmo. Magistrado decidió adoptar la medida, acordando la suspensión de todas las actividades, más toda una serie de medidas relacionadas con el alojamiento de la web y la aplicación, para hacer efectiva esa suspensión.
El auto, desde mi punto de vista, resulta discutible / cuestionable por varios motivos: 1) La actividad de Uber y la competencia desleal y 2) La medida se adoptó sin escuchar a Uber y antes de la interposición de la demanda rectora del procedimiento
1) La actividad de Uber y la competencia desleal
El auto de referencia parte de un error. En su razonamiento primero indica literalmente lo siguiente: “Esta resolución debe analizar la protección en sede cautelar del servicio regular de transporte de viajeros que se pretende frente a una empresa que presuntamente está operando sin las preceptivas autorizaciones administrativas en este sector (…)”. Reitera esa conceptuación en el FJ 2º al hablar de “(…) conductas ilícitas que se agotan en sí mismas como es el reiterado servicio de transporte de viajeros que se viene prestando hace semanas en Madrid (…)”.
Como digo, eso es un error de bulto. De hecho, el auto da por consabido que Uber realiza la actividad de transporte de pasajeros, afectando a la competencia (en este caso a los asociados a la Asociación Madrileña del Taxi). Se habla de competencia desleal. Aunque lo afirme con esa “contundencia”, la realidad es mucho más compleja. Lo que sí es indiscutible es que Uber facilita una plataforma para que conductores y clientes se “comuniquen”. No resulta tan evidente que efectúe una actividad de transporte de viajeros, porque es un tercero el que efectúa el servicio. Ergo, en el auto debiera haberse establecido cómo y de qué manera la responsabilidad puede ser del conductor y de la empresa (Uber).
Es más, para poder hablar de competencia desleal, entiendo que se precisa aclarar la definición legal y después ponerlo en relación a la actividad de Uber y los taxistas asociados a la asociación instante de la medida.
La competencia desleal es un acto contrario a la buena fe que puede tener diversos “planos”. El auto indica que la deslealtad de la conducta de Uber reside en el incumplimiento de la normativa, por eso menciona el artículo 15 de la ley 3/1991, de 10 de enero (LCD). Sin embargo, no especifica qué artículo o artículos de la normativa infringe.
En mi opinión, resulta difícil “imputar” a Uber la actividad de transporte de viajeros sin más. Si el Ilmo. Magistrado consideraba que la actividad de Uber era la de transporte de viajeros debía haber indicado las pruebas o indicios precisos para establecer esa conclusión. Nada se especifica al respecto salvo el genérico “(…) como es notorio en los medios de comunicación (…)”.
En definitiva, quiero que quede muy claro: ni afirmo ni niego que la actividad de Uber sea una u otra, lo que afirmo que es que es necesaria la prueba precisa que acredite el motivo de la resolución, y más en un caso “complejo” como este. La prueba debe tener la “solidez” suficiente para “asegurar” el acierto de la decisión.
2) Medida cautelar previa interposición de demanda e “inaudita parte”
La adopción de una medida de esas características, exige no únicamente el cumplimiento de los “requisitos ordinarios” (ver básicamente artículos 726 y 728 de la ley de enjuiciamiento civil (LEC)), sino la prueba de la “excepcionalidad y necesidad” de esa medida.
El artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone expresamente lo siguiente: “Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad“. En contraste con ello, las medidas cautelares normalmente deberán solicitarse junto con la demanda.
Bien, si tal como dice el auto la actividad de Uber se viene desarrollando hace semanas, es lógico pensar que el Juzgador no admite la medida por la urgencia. Si hace semanas, la urgencia no puede ser el motivo de la medida.
Por otra parte, la “necesidad” implica, según reiterada jurisprudencia, la adopción de la medida para asegurar la efectividad del “petitum” de la demanda y la evitación de la “reiteración” del daño. El auto por una parte, indica que no se puede presentar la petición de medidas cautelares junto con la demanda rectora del procedimiento, porque la parte instante (Asociación), no tiene todavía todos los informes periciales (FJ 2º). Asimismo, en el FJ 4º reconoce que no existe “peligro” con respecto a la ejecución de la sentencia, sin embargo, hace hincapié en la evitación del daño.
La sentencia de la Ilma. AP de Madrid número 38/2012, de 9 de marzo (sección 28ª, FJ 3º) es meridianamente clara. Deben existir “obstáculos” que impidan o dificulten al “futuro” demandante la presentación de las medidas cautelares junto con la demanda para estimar la petición de las medidas previas a la demanda. El “control” objetivo de esos obstáculos es imprescindible para evitar un uso abusivo de las medidas previas a la demanda (con los perjuicios que eso podría producir). Como ya he dicho, el Juzgador simplemente hace referencia a la falta de unos dictámenes relacionados con “(…) las sesiones formativas de UBER a sus conductores”. Esa argumentación, desde mi punto de vista, resulta insuficiente y más si se tiene en cuenta que UBER ya presta sus servicios desde “hace semanas”.
Por su parte, la adopción de la medida “inaudita parte” es también excepcional, tal y como lo establece el artículo 733.2 de la LEC: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado“.
Al igual que para el caso de la petición previa a demanda, la urgencia casa mal en el presente supuesto. En relación a la afectación de la medida si se celebrara la audiencia previa, no hay ningún elemento que así lo acredite. Es más, el auto indica como motivos de la adopción de la medida (FJ 5º): “(…) La fluidez del mercado por internet, la velocidad de comunicación del sistema UBER, empresa participada por el gigante Google, (…)”. Ninguno de los motivos transcritos se puede “encajar” en lo previsto por la LEC (art 733.2). No hay justificación para la adopción de una medida de este “calado” sin audiencia del “afectado”. Es más ¿habría sucedido algo si se tarda una semana más, se celebra la audiencia previa y se dicta el auto? En mi opinión, rotundamente no. Reitero, el auto “reconoce” que UBER hace semanas que ya presta su servicio.
En resumidas cuentas, el auto resulta cuestionable desde varios puntos de vista. A diferencia de lo que estimó el Ilmo. Magistrado, considero que: I) Debería haberse exigido a la Asociación Madrileña del Taxi la presentación de la medida cautelar junto con la demanda rectora del procedimiento y II) Debería haberse celebrado la pertinente audiencia (de medidas cautelares) antes de la adopción de la medida.
- Hechos posteriores:
En fecha 26 de diciembre “saltó” la noticia en todos los medios de comunicación: El Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil 2 de Madrid instó al cumplimiento inmediato de la medida que había acordado a principios de mes.
Este hecho no deja de ser una consecuencia lógica de la resolución adoptada mediante el auto de medidas cautelares. Aún y así, insisto en mis conclusiones: el auto tiene varios errores que deberían “corregirse”.
- Enlace al auto de 9 de diciembre: es.scribd.com/doc/249730586/Auto-de-medidas-cautelares-contra-Uber-en-Espana
