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 La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, («B.O.E.» 4 diciembre), ha modificado, entre
otros el artículo 236 de la LSC en cuanto a “Presupuestos y extensión subjetiva
de la responsabilidad” de los administradores; el artículo 239 en cuanto a la
“Legitimación de la minoría” para entablar acción de responsabilidad contra
administradores, y ha introducido un nuevo artículo 241 bis, estableciendo que
la acción de responsabilidad (sea social o individual) contra los
administradores, prescribirá a los 4 años a contar desde que hubiera podido
ejercitarse.
En cuanto a los “presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad”,
hasta ahora, el presupuesto de la responsabilidad de los administradores venía
dado por el daño que causasen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los
estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño
del cargo, añadiendo el último inciso del nuevo apartado 1 del artículo 236 que
esa responsabilidad se exigirá siempre y cuando haya intervenido “dolo o
culpa”, presumiéndose la culpa (salvo prueba en contrario), cuando el acto
que causó un daño sea contrario a la Ley o a los Estatutos Sociales.
Se aclara, además, que el hecho de que el acto o acuerdo lesivo adoptado por
el/los administradores haya sido autorizado o ratificado por la Junta General,
no les exime de responsabilidad, extendiéndose ésta como hasta ahora a los
administradores de hecho, aclarándose en cuanto a éstos que lo son todos
aquellos que en la realidad del tráfico (doctrina del “factor notorio”),
desempeñe sin título o con título nulo o extinguido o con cualquier título, las
funciones propias del administrador, incluso para aquellos que no siendo
administradores den instrucciones a éstos para actuar.
Asimismo, la nueva dicción del artículo 236, y frente a la norma general
establecida en el artículo 237 de la LSC por virtud de la cual “todos los
miembros del órgano de administración que hubieran adoptado el acuerdo o
realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que,
no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia, o
conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, o al menos se
opusieron expresamente a aquél”,
se
introduce en el artículo 236 la posibilidad de discriminar los deberes que
tienen atribuidos cada uno de ellos y en consecuencia el distinto alcance de su
responsabilidad, para lo cual se dice que “4. Cuando no exista
delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros
delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los
administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su
denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la
sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación
jurídica con ella.”
Por último, se
atribuye expresamente a la persona física designada para el ejercicio permanente
de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica un régimen
de responsabilidad solidaria con la persona jurídica administrador a la que
representa.
Como se puede ver, el
citado artículo viene a endurecer la responsabilidad de los administradores de
hecho, de derecho, de las personas físicas representantes de personas jurídicas
designadas administradores, así como la de los Directivos que tuvieran
atribuidas facultades de alta dirección y administración, por lo que parece
cada vez más necesario que se suscriban Contratos de Seguro de Administradores y
Directivos (Pólizas de D&O) que mitiguen en la medida de lo posible el posible
alcance de la responsabilidad de los administradores en el patrimonio personal
de éstos. A este respecto, habrá que tener en cuenta que, atendiendo al
principio del artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro por el que se
establece la regla general la no asegurabilidad del dolo (mala fe) del
asegurado, la cobertura de estos seguros se referirán a actos dañosos en los que
hubiera mediado “culpa”, pero no “dolo”.
En cuanto a la acción social de responsabilidad:
Hasta ahora, la Ley sólo otorgaba legitimación a los socios que representaban,
al menos, el cinco por ciento del capital social, podían solicitar la
convocatoria de la junta general para que ésta decidiese sobre el ejercicio de
la acción de responsabilidad, y únicamente cuando los administradores no
convocaban la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la
entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del
correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la
exigencia de responsabilidad) estaban legitimados para entablarla esos mismos
socios. A partir de ahora, no se exige una participación necesariamente del 5%
para entablar la acción de responsabilidad, lo que el nuevo artículo 239 exige
es que el socio o socios tengan una participación que “les permita solicitar la
convocatoria de la junta general”, lo cual puede llegar a generar dudas en casos
previstos en la propia LSC en los que, sin una mínima participación accionarial
se puede solicitar la convocatoria de junta (como lo es el caso previsto en el
artículo 365.1 LSC).
Asimismo, se legitima a los socios “que tengan una participación que les permita
solicitar la convocatoria de junta general” que puedan solicitar, sin necesidad
de que exista un acuerdo previo de junta general, la acción de responsabilidad,
cuando ésta se vaya a fundamentar en una infracción del deber de lealtad que se
impone a los administradores (vid arts. 227 y ss de la LSC en su nueva
redacción).
En el último apartado del artículo 239 establece que en caso de estimación total
o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a ese socio o
socios que instaron la acción social de responsabilidad, los gastos en que
hubiera incurrido. |
