Me
resulta ciertamente difícil escribir de un tema jurídico sobre el que me rondan
más dudas que certezas. Es lo que me ocurre precisamente al hilo de la reforma
del Código Civil operada por el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, y
más concretamente respecto de la posibilidad que se otorga a los notarios para
celebrar y disolver matrimonios. Solo trataré de dar mi modesta visión, con el
ruego de que se tome simplemente como una “pensada en voz alta” al encontrarme
en una fase muy primaria de estudio.
Antes de
nada debe partirse de dos premisas: a) que la intervención notarial es
voluntaria y, por tanto, uno tiene plena libertad para acceder a tal vía o bien
utilizar las ya existentes; b) que la reforma está dirigida a dar rápida
respuesta tanto a las celebraciones de matrimonio como a las rupturas
matrimoniales -sea sin disolución del vínculo mediante separación o con
disolución mediante divorcio- siempre que sean consensuadas y no existan hijos
menores emancipados o con capacidad modificada judicialmente dependientes de sus
progenitores.
No creo
que deba albergar dudas el hecho de que es positivo que los notarios estén
habilitados para celebrar matrimonios, pues no en vano la unión matrimonial no
deja de ser un contrato libre y voluntario entre personas con capacidad jurídica
para formalizarlo. Dicha institución no es más que una unión civil, pues la
formalización por algún rito religioso afecta únicamente a la forma -creencias
aparte-, siendo éstos válidos en tanto en cuanto el Estado les haya otorgado
eficacia civil. Y tal posibilidad lo debe ser en el aspecto más amplio posible,
es decir, tanto para los que celebran sus primeras nupcias como para los que
provienen de un divorcio o nulidad previos, o incluso si aportan hijos de una
relación anterior.
Surgen
dudas, sin embargo, especialmente en el caso de matrimonios con extranjeros; y
no precisamente porque no estén capacitados jurídicamente para celebrarlo, que
siempre deben estarlo, sino por la articulación del procedimiento adecuado que
evite los llamados “matrimonios de conveniencia”.
Quizá
fuera conveniente en estos casos la necesidad de previo informe favorable del
Ministerio Fiscal, órgano
que tiene constitucionalmente encomendada la defensa
de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley, uniéndose tal informe
al acta de matrimonio autorizada por el notario. No se trata, por tanto, de que
los notarios no puedan celebrar estos matrimonios, pero sí que deba cumplirse
dicho requisito previo habilitador.
Sin embargo, no es menos cierto que la
posición medianamente nítida que uno puede tener respecto de la celebración del
matrimonio se desvanece completamente cuando tratamos de estudiar las
consecuencias de la ruptura de dicho vínculo mediante divorcio, o incluso sin
que se rompa pero interese a los cónyuges una separación matrimonial de Derecho.
Y tampoco el problema es el divorcio o la separación como tal sino los amplios
efectos que dicha decisión supone tanto personales -cónyuges, hijos e incluso
abuelos- como materiales.
Me llama poderosamente la atención la
reforma del art. 90 del Código Civil, que no me parece acertada, en tanto en
cuanto mientras los acuerdos suscritos en Convenio Regulador para un divorcio o
separación consensuada deben ser necesariamente aprobados por el Juez cuando se
acude a esta vía, quien rechazará los que puedan ser gravemente perjudiciales
para alguno de los cónyuges, esta posibilidad de rechazo no se exige cuando la
ruptura matrimonial se produce ante notario, quien únicamente habrá de reflejar
en acta que ha hecho tal advertencia. Podría decirse que la asistencia letrada
es obligatoria, pues así se desprende del artículo 82 en relación con el 87 -los
cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio
de que DEBAN estar asistidos por Letrado en ejercicio....-, y que ello es
suficiente garantía de asesoramiento. No obstante ello y aun existiendo
asesoramiento jurídico, no es menos cierto que lo que no se garantiza en su
plenitud es la legalidad objetiva, que hoy por hoy corresponde al Juez previo
informe del Ministerio Fiscal. Quizá esa garantía quedaría salvaguardada
incrementando el papel del notario autorizante en el control de los acuerdos que
pudieran entenderse como gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges.
De igual
forma, me ofrece serias dudas el artículo 82.1 del Código Civil, que en su
párrafo segundo requiere el consentimiento, por parte de los hijos mayores o
menores emancipados que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio
familiar, de las medidas que les afecten.
En tanto
en cuanto el consentimiento se circunscribe a tales medidas, ha de entenderse
que, aun careciendo de él, la separación legal o el divorcio se produce desde el
momento en que el notario autorizante refleja el acuerdo de voluntades de los
cónyuges. Nos encontraríamos, pues, con que acudiendo a la vía notarial se
obtendría la separación o divorcio sin obligaciones acordadas -alimentos- con
tales hijos, sino únicamente obligándose a los que los progenitores a priori
estimaran convenientes de acuerdo con el artículo 93 en relación con los 142 y
ss. del Código Civil.
En
cuanto a la posibilidad de que los notarios formalicen separaciones legales o
divorcios consensuados cuando haya hijos menores del matrimonio, entiendo que
sería perfectamente viable siempre y cuando, de la misma forma que se ha dicho
con anterioridad, se someta previamente el Convenio Regulador a la aprobación
del Ministerio Fiscal, pues no en vano es quien tiene encomendada la defensa
legal de los menores, incorporándose dicho informe favorable al documento
notarial. De la misma forma, debiera ser igualmente aplicable tal procedimiento
a ulteriores modificaciones de medidas consensuadas.
En
arenas movedizas entraríamos, sin embargo, al tratar la posibilidad de que los
notarios autoricen separaciones legales o divorcios contenciosos.
En esto,
como en todo, siempre hay argumentos a favor y argumentos en contra, y todos
ellos ciertamente son enriquecedores y valorables. Mi posición, no obstante,
parece decantarse hacia lo desaconsejable de dicha opción.
La ley
debe dar respuesta a las situaciones conflictivas que puedan presentarse, y
ciertamente creo que la vía notarial no ofrece todas las garantías necesarias en
procedimientos contenciosos.
“Si se
es mayor para tomar la decisión de casarse, se es mayor para tomar la decisión
de divorciarse” fue la idea base que sirvió para eliminar del Código Civil la
necesidad de “causa” para obtener la disolución del vínculo matrimonial -igual
que la separación-. Sin embargo, no es éste el problema sino los efectos que tal
ruptura conlleva ineludiblemente. Si dichos efectos son en cierto modo
superables en procesos consensuados, me resultan insalvables cuando la
separación o el divorcio se insta de forma contenciosa.
Se ha
comentado con compañeros la posibilidad de que el notario levante acta del
interés mostrado por uno de los cónyuges en obtener la separación o el divorcio,
notificándosela evidentemente al otro.
También
se ha apuntado la posibilidad de que se formalice doble acta, o bien una primera
y posterior ratificación a los dos meses, como forma de evitar decisiones
adoptadas “en caliente” o en cierto modo caprichosas, es decir, que quien insta
tal ruptura esté efectivamente convencido y mantenga la misma postura tras un
tiempo prudencial desde la primera.
Dicha
segunda acta o ratificación operaría de forma similar a la ratificación judicial
de la demanda y el Convenio cuando se insta de mutuo acuerdo.
Difícil
respuesta tienen, sin embargo, las dudas que surgen inmediatamente: ¿quién se
atribuye el uso del domicilio familiar y por qué plazo?; ¿cuál de los cónyuges
debe salir del domicilio mismo y en qué plazo?; ¿cuál de los cónyuges está más
necesitado de protección?; ¿Va a haber pensión compensatoria y durante qué
plazo?; ¿quién va a tener la guardia y custodia de los menores?; ¿Va a ser
custodia monoparental o compartida?; ¿cuáles son las cargas familiares y a
cuánto ascienden?; ¿Va a haber pensión de alimentos y por qué importe?; ¿Cómo se
va a establecer el régimen de visitas?; ¿se va a garantizar debidamente el
contacto de los menores con los abuelos?; ¿debe intervenir el Ministerio
Fiscal?, etc.
En fin,
una serie de preguntas que la vía notarial no puede ofrecer respuesta por el
elemental hecho de que el notario no puede tomar decisiones de obligado
cumplimiento para los intervinientes. |