Las Sentencias del TS de 24 y 25 de marzo de 2015 constituyen la más reciente
doctrina jurisprudencial en materia de cláusula suelo pronunciándose sobre el
control de transparencia y los límites de los efectos retroactivos derivados de
la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de
interés variable.
Las condiciones de validez de las cláusulas suelo giran en torno al control de
transparencia para cuya delimitación conceptual partimos de la STS 406/2012, de
18 de junio y de la STS 241/2013, de 9 de mayo.
La STS de 9 de mayo de 2013 resuelve una acción de cesación entablada por una
asociación de consumidores contra distintas entidades financieras por la
inclusión en sus contratos de préstamo hipotecario de límites mínimos a las
variaciones del tipo de interés (cláusulas suelo) y considera que estas
cláusulas son abusivas por falta de transparencia y no por el desequilibrio que
pudiera existir entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del
tipo de interés (cláusula techo).
El doble control de transparencia consiste según la Sentencia mencionada en que
además del control de incorporación que se refiere a una mera transparencia
documental o gramatical que debe ser clara y sencilla posibilitando al
consumidor el conocimiento de la misma tiene que existir un control de
transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto “que el adherente
conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica…como la carga
jurídica de la cláusula”. Este control de transparencia opera como parámetro
abstracto de validez y queda fuera del ámbito de interpretación general del CC
de los vicios del consentimiento.
En similares términos se pronuncia la Sentencia de 24 de marzo de 2015 que
resuelve un recurso de casación contra una Sentencia de la Audiencia Provincial
de Córdoba dictada en el marco de una acción colectiva de cesación interpuesta
contra Caja Sur. La Audiencia Provincial condenó a la Caja a cesar en el uso de
la cláusula por falta de transparencia alegando esta última que en nuestro
Derecho no hay control de transparencia de las cláusulas predispuestas que
recogen los elementos esenciales del contrato y especifica en su Fundamento
Jurídico 3 el sentido del control de transparencia.
La Sentencia de 25 de marzo de 2015 aborda la cuestión de la restitución de los
intereses pagados en aplicación de una cláusula suelo declarada nula y lo hace
adoleciendo de la misma debilidad argumental que la de 9 de mayo de 2013, estima
el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estableciendo que se
procederá a la restitución de los intereses que el prestatario haya pagado de
más, a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.
En la Sentencia de 8 de Septiembre de 2014, el TS considera que la cláusula
suelo no supera el juicio de transparencia pero no pudo pronunciarse sobre el
problema de la retroactividad por una razón estrictamente procesal: la cuestión
sobre las consecuencias de la nulidad fue rechazada en primera instancia y no
fue recurrida en apelación por la parte perjudicada, por lo que devino firme.
La cuestión discutida y que ha motivado pronunciamientos contradictorios de las
Audiencias Provinciales, se centra en los efectos retroactivos de la nulidad,
los cuales de conformidad con el artículo 1303 del CC, son ex tunc, es
decir, los efectos deben retrotraerse al momento de la conclusión del contrato.
El TS tanto en la Sentencia de 2013 como en la de 2015 matiza que dicha
retroactividad puede ser limitada y en STJUE de 21 de marzo de 2013, dictada en
el caso RWE Vertrieb fija como requisitos para limitar la retroactivad: la
seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de transtorno grave en el orden
público económico.
En la Sentencia de 25 de marzo de 2015 se matiza “que la afectación al orden
público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento,
que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los
muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con objeto análogo”.
Pese a la irretroactividad proclamada por la Sentencia de 9 de mayo de 2013,
numerosas Audiencias Provinciales han venido condenando a los Bancos a devolver
las cantidades indebidamente cobradas argumentando que la acción que se ejercita
en dicha Sentencia es la de cesación sin acumular reclamación de cantidad y con
eficacia ex nunc distinta de la acción de nulidad que puede ejercitar
cualquier afectado y con eficacia ex tunc, dejando claro el TS que la no
retroactividad se refiere a esa Sentencia no a otras que pudieran dictarse con
posterioridad.
Incluso después de las STS de marzo de 2015 dos Juzgados de lo Mercantil de
Zaragoza y Murcia resolvieron a favor de los consumidores que además de la
nulidad de la cláusula reclamaron la restitución de la totalidad de las
cantidades pagadas indebidamente.
Es interesante destacar el voto particular a la Sentencia de 25 de marzo de 2015
formulado por el Magistrado Orduña Moreno considerando que no es de recibo que
la STS asuma en bloque la fundamentación técnica dictada para una acción
colectiva de cesación (en la Sentencia de 9 de mayo de 2013) y en una vaga é
indeterminada alusión a la buena fe.
Coincide en la inexistencia de cosa juzgada pero completa la argumentación
distinguiendo la naturaleza de la acción colectiva de cesación y la acción
individual teniendo en cuenta la tutela de los derechos de los consumidores y
considerando que “el verdadero motivo de la limitación del denunciado efecto
retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el
posible riesgo de trastornos graves o sistémicos en las entidades financieras y
que ese riesgo en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero
efectuado”.
En definitiva, considera que la ineficacia de la cláusula debería haber llevado
a la plena estimación del efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la
perfección o celebración del contrato celebrado, de conformidad con el mecanismo
de la restitución tipificado en nuestro CC y con la doctrina jurisprudencial de
la propia Sala 1ª del TS y del TJUE. La nulidad de pleno derecho de dicha
cláusula determina la carencia de título alguno que justifique la retención de
las cantidades mencionadas.
Verdaderamente estas Sentencias adoleciendo de los mismos defectos que la
anterior de 9 de mayo de 2013 no dejan satisfecho a nadie. Sería conveniente
plantear cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre si esta
doctrina sentada por el TS relativa a la limitación de la retroactividad es
conforme con el ordenamiento y la jurisprudencia comunitaria. Por los
antecedentes que tenemos la normativa comunitaria es más respetuosa con la
protección de los consumidores que la normativa nacional y ya nos han llamado la
atención varias veces en este sentido. Ojala consigamos una tutela eficaz que
garantice adecuadamente los derechos de los consumidores. |