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18 de MAYO de 2015

ICADE será sede de la II Jornada de Arbitraje internacional que reunirá a los principales expertos del sector

LAWYERPRESS - Especial para LawyerpressEmprende: Franz Stirnimann Fuentes, Manuel Giménez Rasero, Antoine Romanetti, abogados y expertos en arbitraje y derecho internacional

El arbitraje de inversión y los litigios ante la OMC: puntos comunes, diferencias y utilidad para las empresas españolas en un nuevo escenario internacional (Conferencia del 22 de mayo de 2015 en Madrid)

La II Jornada del Arbitraje Internacional organizada por la Universidad Pontificia Comillas ICADE con el apoyo del Club Español de Arbitraje Menos 40, que se celebrará este viernes, 22 de mayo en ICADE, abarcará estos temas candentes del derecho del comercio internacional y cómo afectan a las empresas españolas. Una docena de especialistas en estas materias, igual que representantes del Gobierno y de la Unión Europea discutirán sobre estos temas. Más información sobre este evento se puede encontrar en el siguiente enlace: https://madridarbitrationday2.wordpress.comm

La opción para cualquier inversor de demandar directamente a un Estado ante un tribunal de arbitraje internacional, y no ante los jueces nacionales del Estado en cuestión, es un fenómeno relativamente nuevo y de creciente importancia. En la primera década del siglo XXI, las "victimas" principales de este nuevo sistema han sido Argentina, Bolivia y Venezuela. Sin embargo –más recientemente- España ha sido también el blanco de inversores, que reclaman millones de dólares en daños y perjuicios, sobre todo desde el comienzo de la crisis del 2008. Hay doce casos iniciados contra España ante el CIADI, relativos a industrias diversas, como la energía solar.

Sin embargo, el arbitraje de inversión no es el único contexto en el que gobiernos y partes privadas (individuos y empresas) pueden verse enfrentados por estos mismos hechos. También deben considerarse relevantes a este respecto el arbitraje comercial y los litigios ante la Organización Mundial del Comercio (OMC). La superposición de regímenes y procesos legales existe particularmente en el derecho internacional económico, donde la misma disputa puede verse enjuiciada, a la vez, a través de las lentes de uno de los acuerdos de la OMC, un tratado bilateral de promoción y protección de inversión (TBI) y un contrato comercial o de inversión. Y cada uno de ellos proporciona reglas sustantivas y recursos procesales diferentes.

El solapamiento de sistemas y los posibles conflictos entre los regímenes del arbitraje de inversión y los litigios ante la OMC no son meramente un problema académico, sino una realidad de gran importancia práctica en el derecho internacional de comercio. El ejemplo más conocido de este conflicto es el caso fructosa sobre el impuesto mexicano al jarabe de maíz de alta fructosa. Como consecuencia de la creación de un impuesto a ciertos productos por el gobierno mexicano, se iniciaron tres arbitrajes de inversión por inversores estadounidenses contra México en el marco del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y, a la vez, un reclamo ante el órgano de resolución de controversias de la OMC presentado por los Estados Unidos contra México en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) (Artículos III.2 y III.4).

La existencia de procesos paralelos ante la OMC y tribunales arbitrales dio lugar al planteamiento de situaciones de difícil solución sobre qué alternativa ofrecía los remedios procesales más adecuados, o cuál podía ser la manera más eficaz de evitar decisiones contradictorias. La multiplicación de los procesos aumentó también los costes de una manera substancial. Otra cuestión interesante es en qué medida la violación de un acuerdo de la OMC puede constituir una violación de un acuerdo de inversión (por ser una violación, por ejemplo, las denominadas cláusulas paraguas o por el incumplimiento de la obligación de trato justo y equitativo contenidas en muchos TBI). Igualmente, se plantea la cuestión de saber si y cómo el incumplimiento de un tratado de inversión o el incumplimiento de un laudo de inversión por parte del Estado puede dar lugar a la imposición por otro Estado de medidas de retorsión o represalias comerciales. Un buen ejemplo es la suspensión por parte de Estados Unidos de la participación de Argentina en el Sistema Generalizado de Preferencias debido al incumplimiento de Argentina de los laudos CMS y Azurix. Estos laudos fueron dictados, precisamente, en arbitrajes de inversión.n.

Dichos conflictos ponen en evidencia la importancia de explorar la interacción entre estas disciplinas y estudiar las soluciones procesales útiles para lidiar con dichos conflictos.

Sin embargo, conjuntamente con los frecuentes conflictos entre el arbitraje de inversión, los litigios ante la OMC y el arbitraje comercial, existen otros muchos temas transversales y puntos de fertilización cruzada, que son comunes a las tres disciplinas o al menos a dos de ellas. Se puede aprender de cada disciplina. Tales puntos de fertilización cruzada existen tanto en el plano procesal como material. Asimismo, los abogados y árbitros activos en alguna de estas tres ramas aplican cada vez más las herramientas procesales y los conceptos legales, así como los precedentes, de las otras disciplinas. Un buen ejemplo es la referencia creciente en los laudos de inversión a las decisiones del órgano de solución de diferencias de la OMC en cuestiones tales como la admisión de amicus curiae, la aplicación de la carga de la prueba, o la interpretación de la cláusula de trato nacional y sus excepciones.

Esta misma interacción –y estas mismas fricciones- se reflejan también en la negociación del acuerdo de libre comercio EE.UU. y Unión Europea (TTIP) y el debate sobre si el TTIP debe incluir una cláusula de arbitraje que permita tal vez a empresas privadas demandar a los Estados Unidos o los estados miembros de la UE.

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 
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