Desde el año 2007 las entidades financieras en España han ofrecido numerosos
productos complejos a sus clientes: swaps, bonos estructurados, notas
estructuradas, valores convertibles en acciones, participaciones preferentes,
deuda subordinada, cédulas hipotecarias etc. La diferente situación entre el
profesional que ofrece el producto (la entidad) y el cliente minorista (no
profesional) ha sido llamada por el Tribunal Supremo como “asimétrica”.
Para valorar la existencia de la asimetría hay que tener en cuenta las
circunstancias de las dos partes contratantes. No solo del cliente, que ha
podido padecer el error, sino también del profesional que ofrece el producto.
Por ello se exige una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de
un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta
que entra en negociaciones con un experto (Sentencia del Tribunal Supremo de
10 de septiembre de 2014).
Cuando quien contrata con la entidad, no es un cliente minorista, sino
profesional, puede cesar la asimetría informativa, y se reduce el nivel de
exigencia de información de la entidad. Es el caso de la sentencia de 8 de
septiembre de 2014 nº 458/2014.
El motivo por el cual la diligencia de información es mayor para la entidad al
contratar con un cliente no profesional radica en que éstas ayudan al cliente a
interpretar la información y a tomar una determinada decisión de inversión. Su
labor va más allá de una mera y aséptica información sobre instrumentos
financieros.
Esta mayor diligencia se concreta, entre otras, en estas obligaciones:
1.- No es suficiente la referencia a una información difusa de los
riesgos:
El nivel de información de los riesgos de un producto de inversión
complejo no puede ser difuso, sino que se deben concretar los riesgos y sus
consecuencias.
El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero
que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se
hacía de lo que contrataba era equivocada y por ello puede apreciarse error
esencial en el consentimiento. En la misma línea que la sentencia anterior,
Sentencia de 7 de julio de 2014 nº 384/2014; Sentencia de 7 de Julio de 2014, nº
3895/2014; Sentencia de 8 de Julio de 2014 nº 387/2014 y Sentencia de 10 de
septiembre de 2014.
La Sentencia de 10 de septiembre de 2014, nº 460/2014 revoca el
criterio de la Audiencia Provincial:
“Tal tesis no puede admitirse. En primer lugar, porque de los hechos
admitidos por la audiencia (…) no se informó adecuadamente al cliente del
considerable riesgo asociado a la operación (que llamativamente se calificaba
como “seguro de vida”)…
“...No se acepta la tesis de la audiencia sobre la irrelevancia
de que el riesgo determinante en la prestación del consentimiento por los
demandantes (la evolución del activo subyacente, emitido por una empresa
conocida y de prestigio) fuera distinto al riesgo finalmente acaecido y que
determinó la pérdida de la inversión (…), y que el desconocimiento de esos
aspectos esenciales del riesgo (…) no constituye un error esencial sobre el
objeto y las condiciones del contrato.
Esta línea también está reflejada en la Sentencia del Tribual
Supremo es la nº 244/2013 de 18 de abril de 2013 nº 244/2013.
2.- El cliente no profesional no tiene obligación de indagar sobre
el riesgo del producto. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 18
de abril de 2013.
3.- Entrega con antelación suficiente de la información relativa al
riesgo de la inversión. La Sentencia antes citada de 10 de septiembre señala
que: “y que solo en algunos documentos contractuales muy accesorios,
que no fueron entregados con la necesaria antelación, sino en el momento de
suscribir la solicitud de seguro e incluso con posterioridad, se hacían
puntuales referencias, en el seno del amplio condicionado general, a la
existencia de riesgo”.
4.- Ausencia de conocimientos y experiencia en el inversor y su
relevancia informativa. Aumento de la diligencia informativa por parte de las
entidades.
La Sentencia de 10 de septiembre de 2014 considera fundamental el dato de que
los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos
avanzados en la inversión de valores. Las entidades con las que aparentemente se
estaban relacionando al contratar (un banco y una aseguradora) llevan asociadas
claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una
fuerte supervisión pública y de fondos de garantía frente a su insolvencia.
La Sentencia de 769/2014 de 12 de enero de 2015 refiere que la diligencia se
aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las
de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante.
5.- Presunción de error en el consentimiento cuando la entidad no ha cumplido
sus obligaciones de información.
Esta doctrina está establecida entre otras, por las siguientes
sentencias: Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) nº
840/2013 de 20 de enero de 2014; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo nº 384/2014 de 7 de Julio de 2014; Sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo nº 385/2014, de 7 de julio de 2014; Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo nº 387/2014, de 8 de Julio de 2014;Sentencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) nº 460/2014 de 10 de septiembre de
2014.
En concreto refiere el Tribunal Supremo que: “el incumplimiento
por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional,
si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del
producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir
en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y
sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la
información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero si
permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia
num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (Sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo nº 460/2014 de 10 de septiembre de 2014, fundamento de Derecho
tercero).
La normativa MIFID, fue introducida en nuestro ordenamiento a través
de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, y entró en vigor el 21 de diciembre de
2007. Estableció la obligación de efectuarlos llamados test de conveniencia
e idoneidad. Además dicha normativa fue desarrollada por el Real
Decreto Legislativo 217/2008, de 15 de febrero. El Tribunal Supremo, en sus
sentencias antes citadas de 20 de enero de 2014, 7 de julio de 2014 y 8 de julio
de 2014 estableció la presunción del error para el caso de no efectuarse alguno
de los test anteriormente descritos.
La Sentencia de 10 de septiembre de 2014, en un supuesto anterior a
la entrada en vigor de la normativa MIFID, extiende esa presunción a el
incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente
no profesional”.
Por tanto la presunción de error como vicio en el consentimiento es
aplicable antes y después de la entrada en vigor de la normativa MIFID.
6.- Advertir la incoherencia existente entre el perfil del cliente
(conservador) y la propuesta de inversión efectuada por la entidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2014 concreta
las advertencias que debe efectuar la entidad cuando ofrece un producto que no
es acorde al perfil del cliente: “Lo relevante es que ese plus de buena fe y
diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige
que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el
perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define , riesgo muy
bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible ) y los productos
de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige
conocimientos de expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurase que
la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida”.
7.- Responsabilidad de la sociedad que recomendó una inversión, que
consideró conveniente a los actores (que carecían de conocimientos y situación
del mercado financiero). Supuesto enjuiciado en la Sentencia nº
28/2003 de 20 de enero de 2003. La entidad ofreció no acorde al perfil
de la actora, y fue condenada a indemnizar daños y perjuicios.
Párrafo decimocuarto: “Pero en el presente supuesto ha quedado
acreditado en la instancia que la Sra. Joaquina tenía un perfil de
inversora de riesgo avanzado, equivalente a inversor profesional, y que
estaba desde 1999 familiarizada con los productos de mayor rentabilidad
y, consiguientemente, de mayor riesgo. En su caso, la reseñada asimetría
informativa no existía, en atención a sus conocimientos y experiencia, y
a que siempre actuaba mediante un asesor financiero propio con amplios
conocimientos y experiencia”.
“…
las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su
complejidad ya la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su
distribución sino que prestan al cliente un servicio que
va más allá de una mera y aséptica información sobre los instrumentos
financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar la
información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”.
(Fundamento de derecho, apartado sexto).
|