Es cierto, desde luego, que algún trabajo se ha publicado, pero el soporte, por así decir, de los diferentes problemas se ha derivado del desarrollo de concretos y singulares procesos en materia criminal, e incluso, en algunos de ellos se propuso y finalmente se aceptó, con acierto, la extensión y modificación del artículo 219 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, como expresa respuesta legislativa a una especie de disparatada laguna, que no era tal, que <<se decía>>, presentaba el citado precepto orgánico, y que por dicha razón fue objeto de una ampliación por demás conocida en el mundo de los profesionales del Derecho, sobre todo, en materia criminal y que, por discreción y reserva no deseo, ni nominar, ni detenerme en ella, más de lo que hube que hacer en su día, ante todos los niveles jurisdiccionales españoles, sin éxito judicial momentáneo, pero con singular fortuna por la respuesta dada por parte del poder legislativo.

La esencia de la recusación no es, ni la pérdida de la imparcialidad, ni de la independencia del juez o magistrado. Su sentido, primero y último, es la sospecha, añadiría yo, razonable.

A mediados de los años 40 del pasado siglo, quien fuera mi maestro, durante 2 años académicos, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, el profesor  Emilio Gómez Orbaneja, catedrático de Derecho procesal, en sus incompletos, pero inmejorables Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmaba ya por entonces, sin titubeo alguno, que el instituto de la recusación respondía a una doble finalidad: primera y muy principal, apartar al magistrado o al juez del conocimiento de la causa, sea cual fuere, la fase procesal en que se encontrara el procedimiento.

En segundo lugar, tenía y tiene la finalidad de fortalecer el prestigio de la propia Administración de justicia, pues ésta trata, así, en consecuencia, de eliminar de un concreto proceso a un determinado juez o magistrado que no está inmaculado, ni muchísimo menos.

Así concebida la recusación, no cabe la menor duda que su génesis y desarrollo deben ser enmarcados en función de un muy serio y trascendental interés público. Se va constituir en la piedra de toque sobre la  real vigencia del Estado, entendido como Estado democrático de Derecho.

No obstante, hay que concluir, con nuestro mejor procesalista, que <<la Ley no excluye al juez porque sea parcial, sino porque puede temerse que lo sea>>, (Iudex suspectus). Y dicha afirmación es sumamente clara: la recusación se hace contra el juez que ya ha sido y lo es parcial o dependiente, pues contra este último no es que exista la recusación, o deba iniciarse un incidente en tal sentido, es que, entonces, habría que proceder criminalmente contra él, por haber cometido claramente delitos de prevaricación judicial, esto es, por haber llevado a cabo resoluciones arbitraria e injustas, concreción y evidencia de su falta de imparcialidad, y en su caso, de independencia.

Manuel Cobo del Rosal

Abogado y Catedrático de Derecho Penal.