El Pleno de la
Sala II del Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que el cultivo y
distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el
tiempo de cannabis entre un colectivo integrado por 290 personas componentes de
una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones colma las exigencias típicas
del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, que condena el cultivo
de drogas y el favorecimiento de su consumo. El tribunal argumenta que una
actividad de esas dimensiones, al servicio de un grupo amplio e indiscriminado
de usuarios. excede los supuestos de cultivo y consumo compartido no punible
penalmente, ya que facilita el consumo de terceros, en una forma de distribución
que no es tolerable penalmente.
El Pleno subraya que el cultivo 'compartido' de cannabis destinado al consumo
exclusivo y excluyente de quienes promueven esa producción 'a escala reducida',
aún siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas
condiciones. La resolución recoge como indicadores que favorecerán la
apreciación de atipicidad que el número de personas que se agrupen sea reducido,
que se consuma en recinto cerrado, o que el producto se destine en exclusiva al
consumo individual de los agrupados.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Antonio del Moral, condena
a 8 meses de cárcel y multa de 5.000 euros al presidente, el secretario y la
tesorera de la Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo Ebers, con sede en
Bilbao, y a 3 meses de cárcel a dos colaboradores que ocasionalmente envasaban
el cannabis que se repartía entre los socios.
El Supremo estima el recurso de la Fiscalía contra la sentencia de primera
instancia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió a los
cinco acusados de tráfico de drogas por considerar que el caso encajaba en el
supuesto atípico del consumo compartido. El alto tribunal mantiene la absolución
de los tres primeros del delito de asociación ilícita, o alternativamente
integración en grupo criminal, de los que también acusaba el fiscal.
La sentencia cuenta con tres votos particulares. Los cinco magistrados que los
suscriben (de los 15 que formaron el Pleno), Joaquín Giménez, Ana Ferrer,
Cándido Conde-Pumpido, Andrés Martínez Arrieta y Andrés Palomo, comparten con la
mayoría que el caso de la Asociación Ebers desborda de forma desproporcionada el
supuesto de un cultivo y consumo compartido atípico, por lo que discrepan del
argumento de atipicidad de las conductas usado por la Audiencia de Vizcaya para
dictar la absolución. Uno de los votos destaca que se trata de un club con 290
socios y que permite el acopio en el propio domicilio particular del asociado de
las dosis diarias máximas (2 gramos) para abastecerse 6 meses.
Sin embargo, los tres primeros magistrados citados creen además que los acusados
debieron ser absueltos por concurrir un error de prohibición invencible que
excluía su responsabilidad penal, ya que pensaban que actuaban legítimamente y
de acuerdo a derecho. La mayoría del tribunal, por su parte, incluidos los
jueces Martínez Arrieta y Palomo, señalan que dicho error era vencible y no
inevitable, ya que no hicieron nada por superar ese error y disipar dudas sobre
la licitud de su actividad, como hubiese sido no ocutar en sus Estatutos los
detalles de la producción de cannabis y su distribución entre los socios. La
existencia de ese error vencible ha supuesto una rebaja de las condenas.
Los cinco magistrados que suscriben votos particulares sí se muestran de acuerdo
en que debió aprovecharse la sentencia para concretar de forma detallada los
criterios interpretativos o requisitos en que el tráfico de drogas por parte de
los clubes de consumidores de cannabis no constituye delito. El magistrado
Cándido Conde-Pumpido, en su voto particular, aboga como criterios generales
para considerar la atipicidad penal de estas actividades que el consumo se lleve
a cabo solo en el interior de la agrupación, que éstas no excedan de una
treintena de miembros, o que no suministren a sus miembros cantidades de droga
que excedan la necesaria para el consumo inmediato.
Sin embargo, la sentencia, apoyada en este punto por 10 de los 15 magistrados,
indica que no es función de la jurisprudencia establecer una especie de listado
como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa. "No se
trata de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de
examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o
menos oficializada o institucionalizada al servicio de terceros (aunque se la
presente como modelo autogestionario) o más bien ante un supuesto de real
cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de
convertirse en estructura estable abierta a terceros"
Por ello, aunque apunta orientaciones para detectar la atipicidad como el número
poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, el encapsulamiento
de la actividad del grupo, o la ausencia de toda publicidad, ostentación
--consumo en lugares cerrados-- o trivialización de la conducta, señala que
habrá que dilucidar caso a caso si hay delito o no.
De otro lado, el tribunal subraya que no ignora el debate político y social en
torno al asunto examinado, pero destaca que “ese debate no encuentra su
escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia, llamados a
aplicar la legislación vigente”.