Crónica muy
personal del Congreso Nacional de Compliance organizado por ASC
Acudí a Madrid el pasado 1 de octubre con la sensación que en el Congreso
organizado por ASCOM iban a ocurrir cosas: La reciente incorporación de Alain
Casanovas como miembro de su Junta Directiva (a quien considero en estos
momentos el verdadero “gurú” del Compliance en España), la actividad intensa –y
probablemente demasiado discreta- de ASCOM en los trabajos de elaboración de la
ISO 19600 y la reciente aprobación del nuevo Artículo 31 Bis del CP hacían
presagiar que esa jornada en la sede del CGAE iba a despejar muchas dudas sobre
el enfoque que deberíamos dar a los Sistemas de Cumplimiento que desarrollamos
para nuestros clientes, especialmemtte en orden a obtener una exoneración de
responsabilidad penal ante un hecho ilícito consumado en su seno.
Lo cierto es que meses antes he ido detectando una sobreabundancia de artículos
que hablaban sobre Sistemas de Prevención de Delitos como herramientas válidas
para exonerar de responsabilidad penal. Quienes llevamos ya algunos años
dedicándonos al estudio de los Sistemas de Cumplimiento Normativo veíamos con
preocupación cómo ciertos sectores profesionales están fomentando la llamada
cultura de “los papelitos”: desde simples códigos éticos mal copiados hasta
manuales derivados de pobres versiones de programas de prevención del blanqueo
de capitales, todo vale para ser vendido a las empresas como un Sistema de
Prevención de Delitos.
Una jornada
especial
Arrancó la mañana con una mesa de lujo formada por Alain Casanovas y dos
Magistrados del Tribunal Supremo: D. Andrés Martínez Arrieta y D. José Manuel
Maza Martín, hecho que no deja de ser reflejo de la importancia del evento, ya
que no es frecuente encontrar en un mismo evento a dos miembros de nuestro Mas
Alto Tribunal.
En su presentación, Alain Casanovas razonó y dejó claro cómo el nuevo 31 Bis del
Código Penal no puede considerarse como un marco de referencia para implementar
un Sistema de Cumplimiento ya que, más allá de los seis principios, no aporta
indicaciones claras ni detalladas sobre cómo desarrollar el modelo o alcanzar
los objetivos.
Posteriormente, durante el Panel sobre Estándares y Normalización, el mismo
Alain Casanovas, junto con José Manuel Maza nos dieron claves aún más
consistentes: el proceso de Normalización Internacional del Compliance a través
de la Norma ISO 19600 no sólo ha alcanzado un consenso altísimo en todo el
mundo, sino que en España (país que ha liderado activamente dicho proceso desde
el Comité Espejo de AENOR) ha contado con la participación activa tanto de la
Fiscalía General del Estado, como de la Judicatura, participación que se
mantiene en la futura Norma 37001 de Sistemas Anti soborno, cuyo comité cuenta
con la Presidencia de Honor del propio Maza Martín.
Debo añadir que otra sorpresa agradable fue el lenguaje empleado por los
Magistrados ponentes, trufado de términos propios de la disciplina empleados con
una ortodoxía ajena a cualquier improvisación: sabían de lo que hablaban y a lo
que se referían y tenían muy clara la dicotomía entre las causas de exoneración
de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica y los Sistemas de Cumplimiento
Normativo.
Entrando en el primero de los apartados que acabo de citar, mencionar aquí la
brillantísima exposición que hizo Martínez Arrieta sobre la evolución de nuestro
Derecho Penal como consecuencia de la transformación que hemos vivido hacia una
sociedad del riesgo, reconociendo que si bien el 31Bis puede ser fruto de una
decisión de política criminal no por ello deja de ser una herramienta útil para
afrontar los retos penales que tienen nuestra sociedad en este S XXI. Añadir
también que, en su ponencia, Eloy Velasco, Juez Titular del Juzgado Central de
Instrucción nº 5 hizo dos interesantes aportaciones al respecto de la
posibilidad efectiva de sobreseer a la Persona Jurídica en fase de Instrucción y
sobre los requisitos de exoneración que – más allá de disponer de un Sistema de
Cumplimiento efectivo- deberían pasar necesariamente por el reconocimiento de
los hechos por parte de la Persona Jurídica, su colaboración en la investigación
y la adopción de medidas ex post, entre otras.
La futura
Circular de la Fiscalía General del Estado
Volviendo al contenido de los Sistemas de Cumplimiento, las aportaciones más
novedosas provinieron de la intervención de Dª Elena Prieto, Fiscal Secretaria
Técnica de la Fiscalía General del Estado
Informó que la Fiscalía General del Estado está ultimando una nueva Circular que
se halla pendiente de pasar por la Junta de Fiscales, y confían en tener
aprobada a primeros de Diciembre.
Al inicio de su intervención indicó que la Fiscalía está preocupada por el
modelo procesal a través del cual se implementa esta norma, dado que los
fiscales no tienen la capacidad de dirigir la instrucción ni tienen la exclusiva
de la acción penal y tampoco mucho margen de negociación dado que el principio
de oportunidad se encuentra muy constreñido por el principio de legalidad.
Tras comparar el sistema norteamericano y el español para corroborar la
necesidad de la reforma procesal demanda, entró en el tema más importante para
este artículo: cómo va a considerar la Fiscalía los Sistemas de Cumplimiento en
orden a exonerar de Responsabilidad Penal a la Persona Jurídica.
“No entendemos –
ni valoraremos- los llamados Planes de Prevención del Delito: nosotros tan sólo
queremos empresas que cumplen la Ley”
Y se despejaron dudas, ya que la anterior frase destacada, pronunciada
literalmente por Dª Elena Prieto fue corroborada al cierre del Congreso por la
Fiscal General del Estado, Dª Consuelo Madrigal (quien habló de Cultura de
Cumplimiento), dejando claro ambas que la Fiscalía no aceptará “papelitos”, ni
tampoco Sistemas o programas de Cumplimiento cuyo objetivo no sea cumplir la Ley
en su más extenso sentido, tal y como es y ha sido siempre el espíritu del
Compliance, un sistema de gestión basado en la integridad de las conductas que
bajo ningún supuesto puede limitarse a un “no delinquir”.
Al detallar parte de los extremos que recogerá la futura Circular se apreció la
trascendencia del giro que mostraba la Fiscalía respecto a la Circular del año
2011:
La Circular va a exigir que los Sistemas de Cumplimiento se basen en
metodologías de información bien aplicadas, que exista robustez en los sistemas
informáticos, conteniendo el máximo número posible de procesos de negocio dentro
de sus aplicaciones.
Para considerar el Sistema de Cumplimiento como efectivo deberá tener en cuenta,
por ejemplo:
1.
Los canales de
denuncia
2.
Valoración del track
record (es decir, las evidencias documentadas de gestión, incidentes y no
conformidades anteriores, coetáneas y posteriores al hecho penal investigado)
3.
Sistemas de
información
4.
Procedimientos
correctamente integrados en el sistema
En general, términos del Compliance más ortodoxo para exigir elementos
esenciales de los Sistemas de Cumplimiento más avanzados, es decir, de la ISO
19600 cuya redacción ha contado con la participación de esa misma Fiscalía.
En resumen, y en lo referente al tema objeto de este artículo, el Congreso
Nacional de Compliance organizado por ASCOM marca un antes y un después en un
debate absurdo que se había asentado los últimos meses en nuestras redes y
medios de comunicación. Y es que los Planes de Prevención de Delitos no tienen
sentido práctico ni razón de ser legal y confío que no pasen de un efímero
intento de los albores de la reforma que quede definitivamente abortado con la
publicación de la próxima Circular de la Fiscalía y algún Pleno del Tribunal
Supremo que está señalado para muy próximas fechas.
En España, al igual que ocurre en la gran mayoría del resto del mundo debemos
centrar nuestros esfuerzos en desarrollar Sistemas de Cumplimiento Normativo y
cuando en estos sistemas concurran los requisitos exigidos en el Art. 31 Bis de
nuestro Código Penal los mismos nos ayudarán a solicitar y obtener de los
Tribunales la exoneración de Responsabilidad Penal para la Persona Jurídica.
Todo ello no deja de ser una excelente oportunidad para la mejora y
sostenibilidad de nuestro tejido empresarial, ya que los Sistemas de
Cumplimiento bien implementados son altamente rentables para las empresas, pero
eso ya es otra historia… |