A la vista del éxito cosechado por el antiguo artículo 183 bis, cuya
introducción fue fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22
de junio, era de esperar que el legislador optase por modificar dicho precepto a
fin de que el mismo estuviese más presente en nuestros juzgados y tribunales.
Cinco años después de su entrada en vigor, no consta ni una sola sentencia en
España en la cual nuestras Audiencias o Juzgados condenen a algún ciudadano por
la comisión de este ilícito.
La justificación de tal hecho no va a encontrarse en la ausencia de este tipo
de criminalidad en nuestra sociedad puesto que, no es difícil que hayan llegado
a oídos del ciudadano múltiples casos que podrían subsumirse en este tipo por
tanto, cabría plantearse dónde radica el problema. A mi parecer, no sería sino
el resultado de una pésima redacción por parte del legislador la cual, ya en su
nacimiento, auguraba la necesidad de una inminente reforma a fin de poder acotar
y clarificar dicho precepto.
Por ello, puede afirmarse que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de
30 de marzo, en materia de cibercriminalidad era más que previsible ahora bien,
cabría cuestionarse si la misma ha servido para resolver la problemática que
podría plantear el anterior precepto y si con la misma, el delito de child
grooming pasará a estar presente en la práctica judicial cotidiana. Para poder
dar respuesta a dichos interrogantes no queda sino realizar un análisis
pormenorizado de los cambios introducidos por la LO 1/2015 en esta materia.
El antiguo precepto 183 bis ha pasado a convertirse en el 183 ter y a contar con
un segundo epígrafe de nueva creación cuyo contenido será desarrollado
posteriormente. Al margen del cambio de ubicación, uno de los extremos más
notables que han sido modificados por la LO 1/2015 ha sido la franja de edad de
la víctima. La anterior regulación establecía que el sujeto pasivo debía ser un
menor de trece años, edad que ha sido elevada hasta los dieciséis por la nueva
regulación.
Si bien este punto ha sido ampliado, se ha omitido el concurso por la comisión
de un delito de child grooming con los ilícitos recogidos en los artículos 178 a
182, contemplando únicamente dicha opción para los preceptos 183 y 189. En este
primer apartado del artículo, al margen de los citados, pocos son los cambios
que se vislumbran y por ello, puede concluirse que el legislador ha optado
nuevamente por no clarificar conceptos tales como qué debe considerarse como
acto tendente al acercamiento. Deberán ser los jueces y magistrados quienes
acoten e interpreten el citado requisito objetivo del tipo puesto que, la última
reforma operada en la materia no ha servido para clarificar el precepto.
La novedad más notoria ha sido la introducción del segundo apartado del artículo
183 ter mediante el cual se pretende tipificar el intercambio de pornografía
infantil precedido por una actuación del sujeto activo tendente a embaucar o
engañar al menor, prevaliéndose siempre de un medio tecnológico o telefónico.
Nuevamente el legislador deja abierta la vía de la interpretación concediendo u
obligando a jueces y magistrados a determinar qué cabe considerar como actos
dirigidos a embaucarle. La introducción de este apartado plantea diversos
interrogantes el primero de los cuales sería si la conducta típica no podría
subsumirse en otros preceptos ya existentes con anterioridad aunque los mismos
hubiesen tenido que ser modificados en el sentido de especificar que los medios
de intercambio deben estar relacionados con el mundo de las TICs.
tPor otra parte, parece que la pretensión del legislador al regular las
conductas citadas giraría en torno a dar respuesta a un fenómeno bastante
extendido desde hace algunos años, especialmente en Estados Unidos, y que se
conoce con el nombre de sexting. Se utiliza dicho término para definir el
intercambio, mediante un teléfono móvil, de imágenes de contenido sexual en las
que normalmente es protagonista el mismo sujeto que realiza el envío.
Ahora bien, si esa fuera la intención última del legislador, la misma no se
considera adecuada por cuanto, la regulación establecida no absorbería la
totalidad del tipo en tanto que, el sujeto pasivo tan sólo puede ser un menor de
dieciséis años y en las imágenes también deberá aparecer un menor de edad, no
pudiendo subsumirse en dicho precepto aquellas conductas llevadas a cabo por
adultos o adolescentes que hayan alcanzado la mayoría de edad.
Asimismo, si esta hubiese sido la pretensión del legislador, no se entiende por
qué ha subsumido dicha conducta dentro del delito de child grooming,
considerándose más acertado que a la misma se le hubiese otorgado una nueva
nomenclatura e hubiese sido incardinada en un precepto distinto y exclusivamente
destinado a la regulación de ésta.
Finalmente, el legislador ha optado por la introducción del artículo 183 quater
el cual todavía complicará más si cabe la aplicación del precepto que le
precede. El mismo establece que el consentimiento libre del menor de dieciséis
años excluye la responsabilidad penal por la comisión de los ilícitos recogidos
en el artículo 183 ter y en el resto de artículos que forman el capítulo
segundo, del título octavo de nuestro Código Penal.
Nuevamente nos encontramos con la
disyuntiva de la interpretación y si bien, jueces y magistrados están
acostumbrados a ello, en esta materia la concreción del legislador ha resultado
tan escasa, que exigirá un arduo esfuerzo a fin de que sea la jurisprudencia
quien supla dichas carencias. En este último caso, no resultará tarea fácil
determinar la validez del consentimiento prestado por el menor por cuanto, no
podemos olvidar que el mismo se presta tras la pantalla de un ordenador o un
gadget similar, pudiendo haber sido prestado bajo coacción, amenazas, en estado
de embriaguez…
De lo expuesto cabría concluir que no se le augura un futuro mejor a este nuevo
artículo 183 ter con respecto a la regulación precedente. Cabrá esperar a que
sea la jurisprudencia quien clarifique conceptos básicos del tipo objetivo a fin
de poder comenzar a ver sentencias condenatorias en este ámbito. |