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11 de NOVIEMBRE de 2015

El compliance officer, heroe o villano?

LAWYERPRESS

Por Diego Cabezuela. Abogado. Socio director Círculo Legal

 

Diego Cabezuela. Abogado. Socio director Círculo LegalUno de los puntos más inquietantes que han traído consigo la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, y la consiguiente  necesidad de implementar programas de prevención penal, es la falta de criterios claros sobre la responsabilidad penal de los denominados compliance officer. Es decir, los encargados de la vigilancia del sistema de controles que forman el denominado compliance. Cuando los  controles fallan, se revelan insuficientes, y surge un hecho delictivo en el seno de la empresa  ¿responde también penalmente el propio compliance officer?

La cuestión no está directamente regulada, ni obviamente, existe jurisprudencia, por ahora, sobre ella. Pero cunde una evidente desazón entre los compliance officer,  --normalmente, abogados in house de sus empresas--, que se han topado con esta función/responsabilidad, generalmente sin quererlo, y sienten una cierta desorientación en cuanto al alcance penal que pueda suponerles la aparición en su empresa de una conducta delictiva, que haya conseguido burlar los controles. Con independencia de la responsabilidad del autor directo y de la propia persona jurídica ¿debe responder el compliance officer por delitos, al fin y al cabo, cometidos por otras personas? 

El teórico fundamento de su responsabilidad viene dado por el art. 11 del Código Penal que establece el concepto de comisión por omisión. Los delitos se entienden cometidos por omisión, entre otros casos,  cuando exista una obligación legal o contractual de actuar y la omisión de la conducta que se espera del garante, haya producido un resultado equivalente al  prohibido por la norma. Ejemplos clásicos son la omisión del pago de los impuestos, o de medidas de seguridad laboral, o del cumplimiento de normas medioambientales en vertidos o tratamiento de residuos etc. Partiendo de este planteamiento, si el compliance officer tiene una obligación de actuar en la vigilancia de los controles y la consiguiente evitación de conductas delictivas, la omisión o incumplimiento de su obligación -–en este caso, contractual--, puede entenderse que produce o, como mínimo, contribuye a la comisión del delito.   

      Pero este planteamiento, al menos en su forma simplificada, convive difícilmente con el principio de culpabilidad individual del art. 5 del Código Penal. La mayor parte de los delitos imputables a personas  jurídicas son de carácter doloso y no está tipificada su comisión por imprudencia. Por ello, mantener que un defecto involuntario en la vigilancia, o en el propio diseño de los controles (una imprudencia, en suma) pueda convertirse en una participación dolosa en un delito cometido por otro, parece una tesis excesiva, no amparada directamente por ninguna norma, ni compatible con la taxatividad del Derecho Penal. La cuestión es menos clara en el caso, por ej, del delito de blanqueo, que admite su forma culposa y en el que, por tanto, los incumplimientos internos, aún involuntarios, del procedimiento de controles que ordena la ley 10/2010 pueden desembocar, por sí solos, en responsabilidad penal.       

Cosa distinta es si el compliance officer, bien por denuncia interna o por su propia labor de supervisión, llega al conocimiento de que se está cometiendo, o se ha cometido ya, un delito en el seno de la empresa.

En el primer supuesto, su obligación de impedir que la conducta delictiva siga adelante es evidente y también su responsabilidad penal en el caso de que se inhiba, guarde silencio, o, en definitiva, haga posible que los hechos alcancen su consumación. No digamos si tolera su  reiteración o agravación. En ese caso, su pasividad conllevaría, sin ningún género de dudas, la aplicación del art. 11 CP, porque estaría actuando, o mejor dicho, dejando de actuar, con  pleno conocimiento, y haciendo posible el resultado delictivo.   

Por el contrario, en el caso de que el compliance officer tenga conocimiento de un delito ya cometido y concluido, las opciones son más dudosas. Desde luego, seguirá pesando sobre él la obligación contractual incuestionable de ponerlo en conocimiento, como mínimo, del Consejo de Administración. Algunas opiniones, y muy autorizadas, mantienen que hasta se hallaría obligado a ponerlos en conocimiento de las autoridades, policía, fiscalía o juzgado, formulando la correspondiente denuncia. Pero en todo caso, si el delito ya está cometido, la mera omisión del deber de comunicación o denuncia ha de tener necesariamente unas consecuencias diferentes y menores. Difícilmente dejar de informar o de denunciar puede equivaler a producir un resultado delictivo, que ya está consumado y concluso. 

Por otra parte, y en mi opinión, la tesis de que el compliance officer se halla obligado a denunciar ante las autoridades es exagerada, y carece de un fundamento claro, más allá de la obligación genérica, que pesa en teoría sobre todos los ciudadanos, de denunciar cualquier hecho punible del que se tenga conocimiento. Una obligación genérica y que, en el caso del compliance officer  queda muy matizada, porque nadie está obligado a denunciarse a sí mismo y las personas jurídicas tampoco. Aunque el compliance officer goza o ha de gozar de autonomía frente al Consejo, es parte, al fin y al cabo, de la organización de la persona jurídica, y  resulta muy discutible que se le pueda exigir una actuación procesal en contra de ésta, desligada de la decisión sobre los hechos que decida adoptar el Consejo.  

En todo caso, es muy de desear que los compliance officer cuenten lo antes posible, con un estatuto o régimen jurídico claro, que determine  exactamente sus funciones, autonomía y responsabilidad. Tanto ellos como el conjunto del sistema ganarán enteros en eficacia y  seguridad jurídica. La Fiscalía, que ha anunciado la próxima publicación de unos criterios sobre las características que han de reunir los programas de cumplimiento, cuenta ahora con una buena ocasión para clarificar el status de los encargados de hacerlos funcionar, los compliance officer. Entretanto, y a reserva de lo que pueda deparar el desarrollo jurisprudencial de esta figura, es probable es que solo los actos de tolerancia o disimulo frente a irregularidades o hechos delictivos en curso sean aptos para generar su responsabilidad penal.   

 

 

 

 
 
 

 

 

 
 
 
 
 
 
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