La sección de calificación del concurso es
una histórica institución concursal española que resulta desconocida en las
principales legislaciones de nuestro entorno. En nuestra opinión, la función
eminentemente difamatoria que cumplía esta institución concursal en el derogado
Derecho de quiebras carece de sentido en una legislación concursal moderna que,
en beneficio de la sociedad en su conjunto, pretende promover la
desestigmatización del deudor insolvente. Por este motivo, creemos que la
sección de calificación del concurso debería derogarse o, cuando menos,
reformarse para eliminar el «etiquetado» de deudores culpables y fortuitos, sin
perjuicio de que, por supuesto, dentro o fuera del concurso, el deudor quede
sometido a las eventuales sanciones civiles, administrativas o, en su caso,
penales, que pudieran derivarse de la comisión de posibles conductas
indeseables.
La sección de calificación del concurso es una
pieza procedimental prevista en la legislación concursal española que tiene su
origen en las Ordenanzas de Bilbao de 1737. En concreto, la sección de
calificación del concurso, que es una institución que resulta
desconocida en las principales legislaciones de nuestro entorno,
parece surgir con una finalidad eminentemente represiva y difamatoria
del deudor insolvente. No obstante, y como consecuencia de la progresiva
desestigmatización del deudor insolvente experimentada en las
principales legislaciones concursales de nuestro entorno, creemos que el
«etiquetado» derivado de la calificación culpable, incluso en eventuales
supuestos de insolvencia fortuita (v. gr., piénsese, por ejemplo, en un deudor
que hubiera cometido determinados incumplimientos sustanciales en su
contabilidad pero que, no obstante, quedase probado en autos que su situación de
insolvencia se ha generado o agravado de manera completamente fortuita), no
responde a un moderno Derecho de la insolvencia.
De hecho, este etiquetado del deudor puede
resultar extremadamente perjudicial para el sistema económico en su conjunto,
como consecuencia de los efectos ex ante (v. gr. retraso y aversión a los
procedimientos concursales) y ex post (v. gr. dificultades en el
emprendimiento y recuperación posterior del deudor) que puede generar sobre el
deudor insolvente. Además, habida cuenta de que, tras la promulgación de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, se ha eliminado la distinción entre quiebra
culpable y quiebra fraudulenta, y, bajo los mismos supuestos de concurso
culpable, se incluyen algunos supuestos tradicionales de quiebra fraudulenta,
sería razonable entender que el mercado y la sociedad en su conjunto etiquetaran
como «deudor fraudulento» a un deudor insolvente que sólo ha sido un «culpable»
y, cuya insolvencia, en algunos casos, incluso ha podido generarse de manera
fortuita. Por tanto, no sólo es que el etiquetado del deudor insolvente como
posible deudor culpable en supuestos de insolvencia fortuita pueda
generar un perjuicio económico para el sistema sino que, además, incluso podría
vulnerar la dignidad y el derecho a la reinserción social y económica del
deudor.
Por tanto, creemos que el legislador debería
suprimir esta arcaica y difamatoria institución concursal española inexistente
en las principales legislaciones de nuestro entorno. Subsidiariamente,
y en el caso de que se mantenga el actual sistema de calificación del concurso,
la determinación del concurso debería depender exclusivamente del carácter
culpable o fortuito de la insolvencia, y no de determinadas conductas que,
sin tener necesariamente vinculación con la insolvencia, puedan considerarse
perjudiciales para los intereses de terceros. Cuestión diferente es que, en
estos últimos casos, y con el objetivo de facilitar la práctica probatoria de la
insolvencia, pueda preverse un régimen de presunciones iuris tantum de
calificación culpable, o incluso de un limitado número de presunciones iuris
et de iure para aquellos supuestos que impliquen una doble condición: (i) un
alto grado de relación con la insolvencia; y (ii) una evidente intención
fraudulenta. De esta manera, podrían reducirse considerablemente los costes de
prueba, pero evitando, en todo momento, el desafortunado resultado de declarar
culpable una posible situación de insolvencia fortuita.
En cualquier caso, la supresión o, en su
caso, reforma de la sección de
calificación del concurso no debe suponer, en ningún caso, la impunidad
de las conductas actualmente sancionadas en la sección de calificación del
concurso, o incluso la impunidad de nuevas conductas identificadas por el
legislador (o, si se quisiera, incluso por la administración concursal) que
pudieran resultar potencialmente perjudiciales para los intereses de terceros.
Sin embargo, estas sanciones deberían quedar fuera del Derecho concursal
(tal y como, además, parece ser la tendencia del legislador español al
incorporar en el Código Penal supuestos similares a los que determinan la
calificación culpable), o, si se quiere, en la propia tramitación del
concurso, ya sea a través de un juicio paralelo de responsabilidad, o, en su
caso, de una pieza procedimental específica equivalente a la sección sexta,
pero sin que, en ningún caso, exista un «etiquetado» del deudor como
fortuito o como culpable (y mucho menos, cuando esta consideración no esté
asociada al carácter culpable o fortuito de la insolvencia). De esta manera,
podrá lograrse el adecuado equilibro entre la represión –no necesariamente
concursal– de conductas que, a juicio del legislador, puedan resultar
potencialmente perjudiciales para los intereses de terceros, con la necesaria
desestigmatización que, en beneficio de la sociedad en su conjunto,
necesita el Derecho concursal español del siglo XXI.
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