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19 de FEBRERO de 2016

Circular 8/2015: surfeando tsunamis

LAWYERPRESS

Por Francisco Javier Carbayo, Abogado, Asociado Senior y Gerente de Compliance en ECIX, Asociado de ENATIC

 

Francisco Javier Carbayo, Abogado, Asociado Senior y Gerente de Compliance en ECIX, Asociado de ENATICEl pasado 21 de diciembre, la Fiscalidad General del Estado publicó su Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre los delitos contra la Propiedad Intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por ley orgánica 1/2015, como un nuevo paso, un nuevo intento, una pieza más…, o para algunos otro brindis al sol, en el camino de la Protección de la propiedad intelectual en Internet (o al menos algunas de sus manifestaciones con mayor volumen de vulneración en la red de redes).

Vaya por delante que en mi opinión es no sólo loable, sino necesario y adecuado que la Fiscalía sea protagonista expresa y principal en esta materia, lo que no obsta para estemos ante un nuevo intento de surfear olas “tsunami-size”, lo que por un lado resulta extremadamente complejo (las olas, como Internet, no conocen de fronteras, rompen allí donde su fuerza les lleva), y por otro lado, no siempre alcanza alto grado de eficacia (se puede, quizá, surfear la ola, pero ello no evitará que arrase lo que se encuentre por delante).

En todo caso, el contenido de la Circular resulta de gran interés, y hay varios aspectos del mismo en que conviene detenerse. Como era de esperar, y como es completamente lógico, no es que se eliminen todas las zonas grises que la normativa provoca y que han de resolverse por quienes la aplican, es decir Jueces y Tribunales. Pero sí hay aspectos en que la Fiscalía, como parte interesada en la puesta en práctica de la normativa, entra con el fin de promover las interpretaciones que considera oportunas.

Es más, como la propia Circular se encarga de señalar, la modificación del Código penal por vía de la Ley Orgánica 1/2015 incorporan a su articulado los más recientes criterios de interpretación fijados tanto por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales como por la de los Tribunales Europeos.

Así por ejemplo, se pone de manifiesto que la STJUE de 13 de febrero de 2014 que aclara el concepto de “comunicación pública” y considera como tal todo acto de comunicación -o puesta a disposición - a un público nuevo distinto del autorizado por el titular del derecho para acceder a su obra, indicando expresamente dicha resolución que la conducta consistente en facilitar links o enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas a un público no autorizado para ello, constituye un acto de comunicación pública. Ahora bien, quizá se ha creado la duda sobre que son “links o enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas a un público no autorizado para ello”.

Por otro lado, se aclara el concepto ánimo por referencia a la Circular 1/2006, a cuyo tenor dicho elemento intencional ha de entenderse como ánimo de lucro comercial, quedando al margen de la persecución penal aquellos comportamientos que pretenden la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial.

Para la concurrencia de este elemento, el beneficio derivado de la actividad ilícita puede obtenerse bien directamente -a través de contraprestaciones económicas por cada acto de descarga o acceso irregular a obras protegidas- o bien indirectamente -mediante ganancias obtenidas por publicidad, por la comercialización de los datos de los usuarios u otros medios-. La interpretación que la Circular 1/2006 hace del lucro comercial alcanza, por tanto, a los supuestos en que el beneficio económico aparece como el resultado de la actividad ilícita analizada en su conjunto, con independencia de que los accesos irregulares a contenidos no sean remunerados.

¿Se debe desconfiar de una interpretación de una realidad de Internet basada en una referencia de 2006? Es posible que sí, la realidad es mucho más rápida que el Derecho, y la realidad digital de 2006 difiere sustancialmente de la de 2015. ¿Afecta esto a un concepto como del de ánimo de lucro que parecería indiferente en su consideración y aplicación frente a esas diferentes realidades? Al menos hemos de tener en cuenta que la multiplicidad de formas de operar en Internet que desarrollan quienes (presuntamente) vulneran derechos de Propiedad intelectual de terceros, también van a intentar bypassear este concepto, y para ello intentarán utilizar su “antigüedad”.

Por último (habría muchas más cosas de las que hablar, otro día será…), la Circular incide en la situación creada a partir del hecho de que los tipos delictivos derivados de la reforma operada por Ley Orgánica1/2015 sustituyen el requisito del ánimo de lucro, utilizado en la regulación anterior, por el de obtener un beneficio económico directo e indirecto. Es importante la consecuencia que se extrae en el sentido de que el mero acceso irregular a un contenido protegido, sin otra finalidad que el ahorro del precio que pudiera exigirse por el disfrute de la obra o prestación, queda extramuros del derecho penal. Es decir, castiguemos al que se beneficia económicamente, no al que consumo, sin más beneficio que el ahorro (aproximación que por supuesto no a todos gusta).

En conclusión, la actividad interpretativa de la Fiscalía por vía de la Circular es tan necesaria como interesante, y aporta elementos de aplicación de la norma que si bien no son ni definitivos ni perfectos en su delimitación en todas las ocasiones, si que son una referencia de cabecera en esta materia tan discutida y vilipendiada como aun en construcción.

 

 

 

 
 
 

 

 

 
 
 
 
 
 
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