CMS Albiñana & Suárez de Lezo ha celebrado un desayuno de trabajo para
analizar “El nuevo marco legal de la responsabilidad de administradores”,
tras las últimas reformas de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley
Concursal. El encuentro, presentado por César Albiñana, socio director del
despacho, y dirigido por Juan Ignacio Fernández Aguado, socio de Procesal
experto en derecho concursal, ha congregado a un centenar de directivos y
administradores.
Los ponentes explicaron las novedades y tendencias jurisprudenciales en
materia de responsabilidad penal de los administradores, a la luz de las
últimas reformas legislativas y primeras resoluciones judiciales. En
particular, el delito de administración desleal y su convivencia con el tipo
de apropiación indebida centraron gran parte del debate. En la regulación
del Código Penal de 1995 ambos tipos chocaban, por lo que la jurisprudencia
fue matizando uno y otro hasta alcanzar un consenso en el criterio del
Tribunal Supremo, que entendía que la distinción debía hacerse en función
del grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor.
La nueva regulación de los delitos de administración desleal y apropiación
indebida
Sin embargo, la reforma del Código Penal establece una nueva regulación del
delito de administración desleal, que vuelve a dejar en el aire numerosas
cuestiones interpretativas, al recoger una figura controvertida del Derecho
alemán. En este ordenamiento hubo un debate constitucional a causa de la
amplitud del tipo penal, pues se consideraba que en muchos casos permitía la
expropiación. Además, la norma española es aún más abierta que la del
Derecho alemán, por lo que “existe riesgo de criminalizar toda la gestión
del administrador”, en opinión de los ponentes.
La definición del delito de administración desleal que efectúa el nuevo
Código Penal podía haber establecido precisiones respecto a la voluntad del
sujeto, la identidad del perjudicado o los atributos del perjuicio, pero lo
cierto es que es una norma imprecisa por excesivamente amplia, lo que en la
práctica plantea una serie de problemas.
La primera dificultad se da a la hora de determinar qué puede ser
constitutivo de un exceso en el ejercicio de las funciones del
administrador. Probablemente, la doctrina del Tribunal Supremo considerará
el exceso intensivo como criterio para diferenciar el delito de
apropiación indebida del de administración desleal, pero surge una segunda
duda a la hora de fijar cuáles son los deberes del administrador. El Derecho
español contiene numerosas referencias a la “diligencia de un buen padre
de familia”, mientras que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) hace
especial referencia a dos deberes: el de dedicación adecuada y el de
utilizar los procedimientos adecuados de decisión y de información.
Otro problema será determinar si cualquier infracción de estos deberes que
cause daño patrimonial ajeno es susceptible de constituir un delito de
administración desleal. Dado que el tipo no lo define, uno de los criterios
interpretativos considera que hay que vincularlo con el principio de
culpabilidad y que este delito no puede darse por mera negligencia. Además,
se echa en falta que la Ley hubiera precisado el concepto de “fraude”.
El segundo gran problema es determinar si puede darse comisión por omisión
en el delito de administración desleal. El tipo penal debería preverlo, pero
no dice nada y algunos autores consideran que sí puede darse, puesto que hay
infracciones que están directamente relacionadas con la inactividad. Sin
duda, esta cuestión deberá ser precisada por la jurisprudencia, puesto que
además existen muchos matices, al incluirse entre los deberes del
administrador conductas activas para preservar el patrimonio del
administrado.
La tercera gran dificultad para delimitar el delito de administración
desleal es determinar qué es el perjuicio patrimonial y si este incluye la
frustración de un beneficio legítimo, como ocurre en otras legislaciones. En
este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado que no se
protege exclusivamente el patrimonio individual, sino el interés económico
derivado de la explotación económica de los recursos.
En conclusión, para los expertos de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, el tipo
penal del delito de administración desleal en el nuevo Código Penal no
respeta el principio de taxatividad.
La responsabilidad civil de los administradores
Juan Ignacio Fernández Aguado trató de las principales decisiones habidas en
la aplicación de las novedades legales que en materia de responsabilidad
civil de administradores y directivos han sido introducidas en fechas
recientes en la Ley de Sociedades de Capital y Ley Concursal.
La LSC ha
moderado el deber de diligencia y reforzado el deber de lealtad, de manera
que el deber de diligencia se ve matizado por la naturaleza del cargo y
funciones del administrador consejero y la business judgement rule
establece los criterios que permiten al administrador evitar la
responsabilidad (actuar de buena fe, sin interés personal, con formación
suficiente y conforme a un procedimiento de decisión adecuado). A estos
efectos, se configura la información como un derecho y un deber del
administrador. De otra parte, , se ha reforzado el régimen del deber de
lealtad de los administradores, conforme a dos pilares: el deber de buena fe
y la actuación en interés de la sociedad. Además, la LSC dice expresamente
qué es lo que no puede hacer el administrador y establece un régimen
novedoso de autorización y dispensa.
Respecto a la responsabilidad por daños, las últimas reformas han supuesto
un notable agravamiento de este régimen. Así, siempre que exista actuación u
omisión, ilicitud, daño a los socios o acreedores de una compañía, nexo
causal y dolo o culpa ´-conceptos recuperados en la reforma- podrá darse la
responsabilidad por daños y, además, esta podrá alcanzar a administradores
de hecho y de derecho y a directivos de diferentes rangos, pues por primera
vez la Ley hace mención expresa a estos en lugar de limitarse a los
administradores, simplificando la derivación de responsabilidad hacia las
personas físicas que representan a la persona jurídica.
En cuanto al ejercicio de acciones contra los administradores, Juan Ignacio
Fernández Aguado explicó que, con la nueva regulación, existe duplicidad del
régimen de prescripción de las mismas, puesto que antes de la reforma el
plazo era de cuatro años desde el cese de los administradores, pero la LSC
después de la reforma establece que el plazo comienza a contar desde el día
en que se hubiese podido ejercitar la acción, introduciendo un elemento de
incertidumbre respecto a la acción individual y a la acción social, que no
está claro si debe aplicarse también a la acción de responsabilidad por
pérdidas. Algunos autores mantienen que esta última debe seguir rigiéndose
por el plazo de prescripción antiguo, mientras otras tesis defienden que los
plazos de prescripción deberían ser idénticos.
Responsabilidad de administradores y concurso de acreedores
Juan Ignacio Fernández Aguado explicó la problemática de la acción de
responsabilidad por pérdidas en concurrencia con el concurso de acreedores,
puesto que en el caso de que existan pérdidas y la empresa no solicite el
concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde el inicio del estado
de insolvencia, se discute si la acción de responsabilidad por pérdidas con
los administradores quedaría paralizada por el inicio del procedimiento
concursal o la solicitud extemporánea no tendría este efecto. La
jurisprudencia es encontrada.
También existen problemas relativos a la derivación de responsabilidad al
administrador por deudas con la Administración. En concreto, existe
discordancia de opiniones respecto a la jurisdicción competente en caso de
que la Administración inicie una derivación de responsabilidad y luego el
deudor solicite un concurso de acreedores tardío. El Tribunal Supremo ha
manifestado que los tribunales contencioso administrativos son competentes,
pero el problema es que estos están resolviendo estas cuestiones con
criterios a veces diferentes de los de los juzgados mercantiles, que son los
que tienen atribuida la competencia exclusiva y excluyente para conocer
asuntos relativos a la LSC.
Otra cuestión novedosa relativa a la responsabilidad de administradores se
da en la calificación del concurso. Hasta la última reforma de la Ley
Concursal, operada por la Ley 9/2015, la administración concursal y el
Ministerio Fiscal tenían atribuida en exclusiva la legitimación activa para
solicitar la calificación del concurso como culpable o fortuito. Sin
embargo, tras la reforma los acreedores que quieran ejercer la acción contra
los administradores tienen capacidad como parte en el procedimiento. Así,
incluso en el caso de que el concurso sea declarado fortuito por el
Ministerio Fiscal y la administración concursal, si el acreedor solicita que
el concurso se declara culpable, ya hay dos resoluciones, del Tribunal
Supremo y de la Audiencia Provincial de Alicante, que entienden que
procedería