A diario las empresas suministradoras, en concreto las que prestan suministro de
energía eléctrica como es el caso de las sociedades pertenecientes al grupo
empresarial cuyos intereses defiendo desde este despacho profesional, se
encuentran atrapadas por contratos de suministro celebrados con
mercantiles que son declaradas en concurso de acreedores durante la vigencia de
los mismos, y la imposibilidad de resolverlos en caso de incumplimiento de
éstas, con la consiguiente obligación de prestar un suministro, a sabiendas de
que en muchos casos no va a ser abonado.
El contrato de suministro de energía eléctrica, con independencia de que tiene
un indudable aspecto administrativo, en cuanto a servicio público prestado por
empresas privadas bajo control de la Administración –de ahí que la Directiva
2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 exija a
los Estados miembros el deber de garantizar en determinados supuestos “el
derecho a un servicio universal”-, en todo caso, se caracteriza civilmente
como aquel por el que la proveedora se obliga a proporcionar al abonado, de
manera continua, energía eléctrica en la potencia contratada y el abonado a
pagar por ella el precio pactado en las fechas estipuladas. Le resultan
aplicables las reglas referidas en la Ley Concursal a los contratos de tracto
sucesivo.
El art. 62.1 de la Ley Concursal dispone que: “la declaración de concurso no
afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el
apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de
las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de
resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido
anterior a la declaración de concurso”. De este precepto se colige la
posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es
posterior a la declaración de concurso y de los contratos de tracto sucesivo
cuando el incumplimiento es anterior o posterior.
En nuestro Derecho positivo no se define lo que debe entenderse por contrato de
tracto sucesivo, afirmando la doctrina que tiene tal carácter aquel por el que
un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o
pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo
determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de
carácter sucesivo, periódico o intermitente de forma más o menos permanente en
el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o
determinable, dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único
contrato. Constituyen los contratos de suministro el paradigma de los de tracto
sucesivo, por lo que resultan aplicables al mismo las reglas referidas a estos
en la Ley Concursal.
A diferencia de otros ordenamientos que recogen un concepto general del contrato
de suministro –como el italiano que en el art. 1.559 CC establece que “la
somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso
corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell’altra, prestazioni
periodiche o continuative di cose” (suministro es el contrato por el que una
parte se obliga, a cambio de un precio, a ejecutar a favor de otro, una
prestación continua o periódica), nuestro Código Civil carece de una definición
general de dicho contrato, si bien el art. 9.3 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de
14 de noviembre, dispone que “en todo caso, se considerarán contratos de
suministro los siguientes: a)Aquellos en los que el empresario se obligue a
entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario son
que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato,
por estar subordinadas las entregas a las necesidades de adquirente”.
La acción de resolución contractual viene regulada en el art. 1.124 del Código
Civil, que estable que la facultad de resolver las obligaciones se entiende
implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no
cumpliere lo que le incumbe. Con relación a este precepto el Tribunal Supremo ha
señalado que: “…reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de
la acción resolutoria la prueba de los siguientes requisitos:
a)
La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.
b)
La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su
exigibilidad.
c)
Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando
encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los
Tribunales de instancia.
d)
Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de
éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine.
e)
Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le
concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento
anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de
resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.”
Con carácter general es posible establecer una resolución del contrato por
incumplimiento judicial y extrajudicial; es decir, se admite la posibilidad de
que las partes acuerden la resolución del contrato sin necesidad de acudir a la
vía judicial, si bien la reticencia de la contraparte a la resolución del
contrato requiere necesariamente acudir a la vía judicial para que se acuerde la
resolución. Es posible, así, la resolución unilateral del acreedor que
notifica a la contraparte la decisión de resolver el contrato por no haber
cumplido sus obligaciones, pero siempre supeditado a la procedencia judicial de
la resolución cuando la parte contraria no la acepta, decidiendo en última
instancia la resolución judicial la procedencia de la voluntad rescisoria.
Sin embargo, cuando la parte incumplidora está declarada en concurso de
acreedores, la solución es distinta. En este punto no cabe admitir la
posibilidad de resolución unilateral, sino que solo cabe la resolución del
contrato por vía judicial, porque el art. 62.2 L.C. estable que la acción
resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso. En este punto, es necesario
recordar que en sede concursal se concede al juez facultades especiales
inspiradas en el principio de interés del concurso (art. 62.3 L.C.) y esa
posibilidad, tiene una importancia esencial porque permite continuar el contrato
si es lo más conveniente para la satisfacción de los intereses del concurso (por
ser esencial para la continuación de la actividad empresarial, para el
cumplimiento del convenio o para generar más ingresos con los que pagar a los
acreedores). Si admitiéramos la posibilidad de resolución unilateral al margen
del juez del concurso, se estaría privando de una facultad esencial para el
concurso, por lo que ha de considerarse necesario instar la resolución judicial,
admitiéndose también una posterior homologación judicial.
Puede afirmarse que la declaración de concurso no afecta a la facultad de
resolver los contratos de tracto sucesivo, de tal forma que, a tal fin, es
irrelevante que el incumplimiento resolutorio, tanto del concursado como del
tercero, se hubiera producido antes o después de la declaración de concurso, ya
que aquella declaración no produce efectos depuradores de incumplimientos
anteriores ni expropia al contratante cumplidor de la facultad de desistir
unilateralmente en caso de incumplimiento resolutorio de la contraparte. Dicho
sea de otra forma, dada la existencia de una relación unitaria, el
incumplimiento resolutorio anterior a la declaración de concurso permanece y el
contrato sigue incurso en causa de resolución con posterioridad a la misma.
Y si bien es cierto que el art. 62.3 L.C. establece como digo que “aunque
exista causa de resolución, el Juez, atendiendo al interés del concurso, podrá
acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones
debidas o que deba realizar el concursado”, sin embargo ello no justifica la
conservación de aquellos contratos de trato sucesivo, principalmente los de
suministro que (1) gravan de modo intenso a determinado acreedor
(suministrador), (2) respecto de los cuales pueda afirmarse que existe una alta
probabilidad de que el concursado siga incumpliéndolos, (3) y que no están ya al
servicio de la actividad empresarial, salvo que el concursado (o la
administración concursal) acredite que la continuidad de la explotación
permitirá razonablemente atender las deudas pasadas y las que se generen en el
futuro, o que en la masa existen bienes suficientes para atenderlas, ya que en
otro caso, se condenaría al acreedor-suministrador a empobrecerse de presente y
de futuro, sin posibilidad razonable de cobrar lo que ya se le debe y la deuda
que seguirá generándose en el futuro. Es por todo ello que por parte de la
administración concursal deberá acreditarse las razones por las que el
mantenimiento del suministro es indispensable para la buena marcha del concurso.
Por último y en cuanto a las “… … prestaciones debidas…”, la
doctrina y la jurisprudencia se muestran divididas sobre el significado que debe
darse a dicha expresión, ya que mientras un sector sostiene que se refiere a las
que “deba realizar el concursado” y, en consecuencia, a las generadas después de
declarado en concurso, otro entiende que el precepto debe interpretarse en su
sentido literal, comprensivo de la totalidad de las prestaciones sin
discriminación alguna entre las anteriores y las posteriores.
La interpretación literal de la norma, primero de los criterios aplicables a
tenor del art. 3.1 del Código Civil, apunta claramente a que todas las
prestaciones debidas por el concursado sean a cargo de la masa, lo que confirma
un análisis sistemático de la misma, en relación con el apartado 4 para los
supuestos en los que se acuerda la resolución –en cuanto a las vencidas, se
incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera
cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado
fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de
la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa”- a lo que hay que añadir
que, en otro caso, la previsión devendría absolutamente superflua teniendo en
cuenta que el art. 84.2 L.C estable que “tendrán la consideración de créditos
contra la masa los siguientes: 5 Los generados por el ejercicio de la actividad
profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso(…) 6. Los
que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los
contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen
en vigor tras la declaración de concurso (…)”.
|