La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias desestimatorias
de sendos recursos promovidos contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio,
por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de
fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014,
de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las
instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de
energía.
Las tres sentencias rechazan los recursos y cuentan con dos votos particulares
firmados por 3 magistrados.
Nota informativa de la Sala.
NOTA INFORMATIVA SOBRE LAS SENTENCIAS DICTADAS POR LA SALA TERCERA, DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, DEL TRIBUNAL SUPREMO EN LOS RECURSOS
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS NÚM. 564/2014, 650/2014 Y 787/2014
Con fecha 31 de mayo de 2016 la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado
tres sentencias desestimatorias de sendos recursos promovidos contra el Real
Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción
de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y
residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se
aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a
determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de
fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
En estos tres recursos, y en otros con un contenido similar que han sido
examinados simultáneamente por la Sala, se había discutido la adecuación a
Derecho del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 desde una triple
perspectiva: la de su legalidad como tales normas reglamentarias; la de la
inconstitucionalidad de las normas con rango de Ley en que se basan y de las que
son desarrollo; y la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea del
bloque normativo constituido por esas normas con rango de Ley, el tan citado RD
413/2014 y sus normas inferiores de desarrollo.
Pues bien, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha acordado, por mayoría de sus
componentes, desestimar los recursos por las razones que se explican a
continuación.
En primer lugar, apunta la Sala que las normas reglamentarias impugnadas no
definen ex novo un régimen jurídico que no estuviese ya establecido en todos sus
elementos básicos por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se
adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema
eléctrico (régimen luego asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de
diciembre, del Sector Eléctrico). Por eso –puntualiza el Tribunal Supremo-, las
alegadas infracciones de los principios de seguridad jurídica, confianza
legítima e irretroactividad, por el cambio del modelo retributivo y su
aplicación a las instalaciones ya existentes, deben referirse a las normas con
rango de ley que dichos reglamentos desarrollan; y ocurre que el Tribunal
Constitucional, en una serie de sentencias que parten de la 270/2015, de 17 de
diciembre, analizó precisamente la adecuación a la Constitución del Real Decreto
Ley 9/2013, y descartó la pretendida vulneración de aquellos principios.
Por las mismas razones se rechaza que se hubiera producido una utilización
indebida de la vía del Real Decreto-ley para la aprobación de la reforma
introducida por el Real Decreto-ley 9/2013, al haber sido tal planteamiento
desestimado por el Tribunal Constitucional.
También con base en las razones dadas por el Tribunal Constitucional se
desestiman los motivos de impugnación que, primero, ponían en cuestión la
tramitación procedimental urgente del Real Decreto 413/2014, y segundo,
denunciaban la supuesta vulneración, en dicho procedimiento, del derecho a la
participación regulado en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan
los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a
la justicia en materia de medio ambiente. Apunta, en este sentido, el Tribunal
Supremo que la tramitación por vía de urgencia, con el correspondiente
acortamiento del plazo para el trámite de audiencia, venía decidida por una
norma con rango legal, que, por lo demás, resulta coherente con la apreciación
de urgencia que llevó al uso de la vía del Real Decreto-ley; pudiéndose decir lo
mismo con relación a la tramitación de la Orden Ministerial que se elaboró de
forma paralela con la del Real Decreto. Por lo demás, añade el Tribunal Supremo,
las alegaciones que los interesados formularon en ese breve plazo no fueron
ignoradas, pues la “Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de
Orden” que obra en el expediente se refiere con algún detenimiento a ellas.
Desestima igualmente la Sala el recurso desde la perspectiva de la alegada
infracción del principio de irretroactividad. Recuerda una vez más el Tribunal
Supremo que el Tribunal Constitucional ya ha descartado que el Real DecretoLey
9/2013 incurriese en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la
Constitución. Con base en las declaraciones del Tribunal Constitucional, rechaza
la Sala Tercera del Tribunal Supremo que los reglamentos impugnados hayan
incurrido en tal retroactividad, toda vez que el nuevo régimen retributivo se
inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el Real
Decreto-ley 9/2013, y no anula ni modifica las retribuciones pasadas, sino que
proyecta sus efectos a partir de su entrada en vigor. Matiza el Tribunal Supremo
que, ciertamente, para el cálculo de los parámetros retributivos se toman en
consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado, proyectando el nuevo
modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones;
pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen
derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda
“su vida útil regulatoria” sin tener que devolver las cantidades ya percibidas
en el pasado.
Advierte el Tribunal Supremo que, ciertamente, el legislador ha modificado el
régimen retributivo de las instalaciones preexistentes, al establecer una
llamada “rentabilidad razonable” que se contempla para el conjunto de la vida
útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones
ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de dichas instalaciones, a
los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir
al margen del mercado. Ahora bien, por mucho que tal modificación de la llamada
“rentabilidad razonable” incida en situaciones jurídicas creadas antes de la
entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, eso no implica
una retroactividad prohibida, dado que la nueva metodología solo afecta al
cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de
estas instalaciones, pero no reviste incidencia alguna sobre las cantidades
percibidas en el pasado. Apunta, en este sentido, el Tribunal Supremo que lo
contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada
rentabilidad también para el futuro, petrificando el régimen retributivo ya
existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por el propio Tribunal Supremo
y por el Tribunal Constitucional.
Tampoco comparte el Tribunal Supremo la alegación de los recurrentes de que el
Real Decreto impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la
condición de “entregas a cuenta” y abre la posibilidad de devolución de la
retribución previamente obtenida. Frente a estas consideraciones de los
recurrentes, señala el Tribunal Supremo que el nuevo régimen retributivo
establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 precisaba de su
desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su
aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía
eléctrica, por lo que la disposición transitoria 3ª del Real Decreto-ley 9/2013
previó la aplicación transitoria del régimen retributivo derogado hasta la
aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo,
es decir, hasta la aprobación del Real Decreto 413/204 y Orden IET/1045/2014
(impugnados en estos recursos); de forma que el organismo encargado de la
liquidación seguiría abonando hasta dicho momento de aprobación de las
disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de “pago a cuenta”, los
conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen
anterior. Por tanto, no debe confundirse este pago a cuenta previsto en la
transitoria 3ª del Real Decreto-ley 9/2013, limitado exclusivamente a ese
periodo intermedio entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley y la ulterior
aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones
pasadas percibidas bajo la vigencia del Real Decreto 661/1997, que quedaron
integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma
definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.
Puntualiza el Tribunal Supremo que la retribución de ese periodo intermedio o
transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones perciben un “pago
a cuenta”, no incurre en retroactividad prohibida, como ha declarado el Tribunal
Constitucional en la STC 270/2015, dado que el Real Decreto-ley 9/2013 produce
efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de
producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos al nuevo
régimen retributivo desde la entrada en vigor del mismo, sin perjuicio de que la
cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de
la norma reglamentaria correspondiente; y sin que dicha sujeción incida en
derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente
al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya consumadas.
Rechaza el Tribunal Supremo que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el
caso de que algunas instalaciones tengan que devolver lo “cobrado de más”. Dicha
hipótesis constituiría un supuesto de retroactividad prohibida, por afectar a
derechos consolidados e integrados en el patrimonio del sujeto, pero semejante
eventualidad no se da en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide
expresamente la disposición final 3ª, apartado 4, de la Ley 24/2013.
A continuación el Tribunal Supremo examina y rechaza las alegaciones de los
recurrentes sobre la pretendida vulneración de los principios de seguridad
jurídica y confianza legítima, debida –a juicio de aquellos- al hecho de que la
Administración estableció un régimen de tarifa regulada durante la vida útil de
la instalación y después, cuando ya estaba realizada toda la inversión, y de
forma sorpresiva, lo revocó y lo sustituyó por otro régimen “de rentabilidad
razonable” que les priva de una rentabilidad entre el 13% y el 30%, lo que
constituye, a su juicio, una expropiación de unos derechos patrimoniales
adquiridos en virtud de la normativa vigente en aquel momento, sin que exista
ninguna medida compensatoria o indemnizatoria por este cambio normativo.
Tal planteamiento es, en efecto, rechazado por el Tribunal Supremo, ante todo
porque el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la cuestión al
declarar que aquellos principios no resultan vulnerados por las modificaciones
en el régimen retributivo llevadas a cabo por el RD-ley 9/2013 (norma a la que,
según estas sentencias, se refieren, en realidad, las alegaciones de los
recurrentes).
Constata, en este punto, el Tribunal Supremo que los recurrentes no han
identificado ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido a ellos por
la Administración, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio
vigente al tiempo del inicio de su actividad de generación de energía procedente
de fuentes renovables. Tampoco el ordenamiento vigente en aquel momento podía
considerarse –por sí mismo- un signo externo concluyente bastante para generar
la confianza legítima, racional y fundada, de que el régimen retributivo
entonces articulado no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna
disposición garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.
Recuerda el Tribunal Supremo que la jurisprudencia uniforme viene señalando que
las normas ordenadoras de la producción de energía eléctrica, a partir de
fuentes renovables, garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho
a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un
derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo, siempre
que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la
rentabilidad razonable de las inversiones; como es el caso, a juicio de la Sala,
desde el momento que el nuevo régimen jurídico de las energías renovables
mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que
garantiza esa rentabilidad razonable.
Cierra en este punto su razonamiento el Tribunal Supremo señalando, con nueva
remisión al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que la ponderación de
las circunstancias económicas y financieras que atravesaba el sector eléctrico
al tiempo de la aprobación de las normas cuestionadas permite concluir que no
podía calificarse de inesperada la modificación controvertida.
Tampoco acoge el Tribunal Supremo el alegato de los recurrentes sobre
vulneraciones de la Directiva europea 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de
energía procedente de fuentes renovables. Los recurrentes entendían que la
regulación impugnada restringe la utilización de fuentes de producción de
energía renovable, en términos incompatibles con el Derecho europeo, pero el
Tribunal Supremo no comparte tal planteamiento, al contrario, considera que el
nuevo modelo preserva el fomento de esta tecnología, a la vez que garantiza la
sostenibilidad económica global del sistema eléctrico; y en todo caso el Derecho
europeo concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las
medidas de fomento sobre el sector.
Añade el Tribunal Supremo que no puede considerarse irrazonable que entre los
derechos de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía
renovables no se establezca un tratamiento prioritario con carácter absoluto a
la venta de energía a través del operador del sistema respecto de la energía
procedente de otras fuentes, que pueda obstaculizar otros objetivos explicitados
en la Directiva de que los usuarios accedan al servicio de suministro eléctrico
a precios asequibles. Un acceso prioritario absoluto, con independencia de las
condiciones económicas del mercado, supondría que el Estado estaría obligado a
asumir el diferencial entre el precio ofrecido por los productores de energía
renovable y el obtenido por su venta en el mercado, volviéndose a un régimen
primado de toda la energía generada al precio fijado por dichos productores, lo
cual socavaría la base misma del sistema regulatorio diseñado y haría inviable
la sostenibilidad del sistema eléctrico, sin que tal exigencia venga impuesta
por la normativa comunitaria
Finalizan estas sentencias su fundamentación jurídica rechazando las alegaciones
de los recurrentes sobre la vulneración del principio de igualdad y no
discriminación (artículo 14 de la Constitución). Critica la Sala que dichas
alegaciones se han formulado de manera escueta, en términos genéricos y sin un
desarrollo argumental mínimamente consistente.
Las sentencias cuentan con dos votos particulares, firmados por 3 de los 7
magistrados que formaron la Sala, Eduardo Calvo, Isabel Perelló y Eduardo Espín,
que entienden que la nueva regulación incurre en una retroactividad contraria a
derecho y vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
En el voto particular firmado por Calvo y Perelló, se defiende la nulidad del
Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 porque “pretenden reformular la
realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos
criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo
con ello en el grave defecto que los historiadores denominan “presentismo”, que
consiste en juzgar el pasado con arreglo a información –o, como en este caso,
con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito
estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone,
sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decidida voluntad de
operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de
la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también
hacia atrás”.
En el segundo voto particular, de Eduardo Espín, se subraya que “si bien el Real
Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/1015 pueden ser interpretados de conformidad con
la Constitución -tal como ha hecho el Tribunal Constitucional con la primera de
dichas disposiciones-, el desarrollo que ha efectuado el Gobierno del nuevo
modelo retributivo mediante el Real Decreto y Orden impugnados proyecta la
aplicación del nuevo modelo hasta un extremo de retroactividad que lo hace
incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima”. Por
ello, discrepa de que la Sentencia mayoritaria se apoye para justificar su
decisión en la posición adoptada por el Tribunal Constitucional.