Fernando Trigo, abogado de Serrano Alberca & Conde.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse, en su Sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/2011 (caso «Aziz»),  acerca de la situación de desamparo que crea para el consumidor la normativa procesal española en una cuestión tan importante como lo es la ejecución hipotecaria, más aún, cuando desde el año 2008, como consecuencia de la crisis económica, los desahucios de viviendas motivados por aquellas se han convertido en un auténtico problema en nuestro país, lo que ha servido para poner en el punto de mira a las cláusulas abusivas en general.

Fernando Trigo, abogado de Serrano Alberca & Conde.

Se refiere esta Sentencia a los casos en los que la venta extrajudicial de la finca hipotecada (regulada en el artículo 129 de  la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario) ha sido pactada al momento de constituirse la hipoteca para el caso de que ésta llegue a ejecutarse. En tal supuesto, la venta forzosa del inmueble se tramitará, no a través del juzgado, sino de principio a fin ante el Notario. Es este un proceso mucho más breve y en el que no interviene ningún órgano judicial y, por tanto, con menos garantías para los deudores. De esta forma, la entidad financiera evita el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria para lograr la subasta del inmueble y, en la mayoría de casos, su adjudicación, consiguiendo así que la existencia de cláusulas abusivas en la hipoteca no pueda ser apreciada de oficio por los Tribunales, todo ello en detrimento del consumidor.

La Sentencia puso de relieve, por lo tanto, la necesidad de que nuestra legislación se adaptara a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de manera que el consumidor pudiera oponerse a la ejecución de su hipoteca amparándose en el carácter abusivo de alguna de sus cláusulas, permitiendo así al Juez que conozca de una demanda de nulidad de alguna de ellas, la posibilidad de suspender el procedimiento ejecutivo en curso, como medida cautelar, a los efectos de evitar que su futura resolución pudiera quedar sin efectos (por haberse adjudicado el bien a un tercero).

Como consecuencia directa de lo anterior nos encontramos con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que modificó el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permitiendo al ejecutado oponerse al procedimiento de ejecución hipotecaria por una serie de causas, entre ellas, el carácter abusivo de una cláusula contractual.

En la misma línea de defensa del consumidor, tanto el TJUE como el TS, han reforzado notablemente las normas de transparencia que no se habían venido cumpliendo por las entidades bancarias. Así, las posibilidades de éxito en los procedimientos en materia de cláusulas abusivas han aumentado de manera exponencial y nos hemos acostumbrado a ver numerosas resoluciones judiciales que declaran de oficio la nulidad, por abusivas, de algunas cláusulas habituales en las hipotecas. No hay más que fijarse en la famosa Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 en la que se declara la nulidad de las cláusulas suelo por abusivas cuando no satisfagan las exigencias de transparencia sustantiva, aunque limitando sus efectos retroactivos, limitación que desaparece tras la reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2016, del TJUE.

Por todo lo anterior resulta chocante que el TS, rompiendo con la anterior línea jurisprudencial, en Sentencia número 483/2016, de 14 de julio, se pronuncie sobre la validez de la cláusula de venta extrajudicial en la Hipoteca, dando la razón a la entidad bancaria recurrida, a pesar de haber sido estimada la demanda en primera instancia y confirmada en apelación.

Es conveniente que, antes de sacar conclusiones precipitadas, tengamos presentes las circunstancias especiales del caso y es que:

• Estamos ante una hipoteca cuya ejecución se había iniciado antes de la mencionada reforma de la Ley 1/2013 y, por lo tanto, antes de que en la LH se incluyera previsión alguna sobre la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución y su paralización basado en la existencia de cláusulas abusivas.
• Cuando se interpuso la demanda, estaba a punto de concluir la venta y la adjudicación del bien hipotecado, lo que tuvo lugar antes de que se proveyera la demanda.
• Y, lo más importante, que en la demanda solo se pedía la nulidad de la estipulación referente a la venta extrajudicial y no se indicaba qué concretas cláusulas se consideraban abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, la parte hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución (como ocurrió en el mencionado caso Aziz).

Visto lo anterior, resultaba lógico que se planteara la abusividad de la cláusula de sujeción a la venta extrajudicial en caso de ejecución de la hipoteca, al ser la posición del deudor en este procedimiento menos favorable que en la ejecución judicial.

La Ley 1/2013 ha tratado de dar una solución legal, sin mucho éxito, puesto que se trata de un mero parche que no sirve para arreglar el problema fundamental que supone una ejecución hipotecaria que carece de las mínimas garantías jurisdiccionales.

Así, vemos que para la suspensión de la ejecución, no es suficiente con oponerse en el propio procedimiento sino que es necesario que se acredite, por cualquiera de las partes, el haber presentado demanda contra el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Ello implica que el Notario, que por cierto, tiene obligación de comunicar al deudor (y a su avalista) si considera que alguna de las cláusulas sobre la venta extrajudicial pactada por las partes pueda ser declarada abusiva, resulte obligado a continuar con un procedimiento que, a su juicio, pueda contener tales cláusulas, por el  mero hecho de que no sean alegadas por las partes.

Incluso habiéndose alegado por las partes, a través de una Demanda contra el carácter abusivo de las cláusulas, como es nuestro caso, resulta curioso que se diga que el consumidor tendrá que alegar la abusividad para conseguir la expulsión de las cláusulas del contrato, cuando es el Juez el obligado a apreciar de oficio tal circunstancia, mucho más tratándose de la vivienda habitual y única del demandante.

En este caso es el Banco el que gana la partida, pero no estamos ante una proclamación general de la validez de la cláusula de venta extrajudicial ante notario, lo que hubiera dotado de cierta seguridad a este procedimiento, por lo que seguirá existiendo controversia al respecto.

Resulta claro, en todo caso, que el sistema necesita una reforma profunda que consiga conciliar la existencia de un procedimiento que es necesario para la efectividad del mercado hipotecario y para garantizar los derechos de crédito, con la defensa y los derechos inexcusables de los consumidores.