La sentencia Tom Kabinet del TJUE: ¿y los videojuegos para cuándo?

Publicado el viernes, 17 abril 2020

José Ignacio Gómez Santano y Rubén Illescas, abogados del departamento Media & Technology de Auren.

José Ignacio Gómez Santano y Rubén Illescas, abogados del departamento Media & Technology de Auren

 

El 19 de diciembre de 2019, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una pionera Sentencia en el asunto Tom Kabinet (C-263/18). Este asunto enfrentaba a Nederlands Uitgeversvebond y Groep Algemene Uitgevers (dos asociaciones holandesas que defienden los intereses de los editores de libros) contra Tom Kabinet, sociedad que había creado un club de lectura en un sitio web donde los miembros podían venderse libros electrónicos de “segunda mano”. La Gran Sala del Tribunal de Justicia tenía que discernir sobre si el negocio de Tom Kabinet se asimilaba a un modelo de “video bajo demanda”, como podemos encontrar hoy en día en numerosas plataformas de contenido audiovisual, o si la descarga permanente del libro electrónico permitía a los miembros del club de lectura vender el libro electrónico, como si fuera un programa de ordenador o un libro en formato físico. Es decir, tuvo que aclarar si la reventa de los libros electrónicos mediante descarga permanente se trataba de un acto de comunicación pública[1] o de un acto de distribución [2].

En consecuencia, la Gran Sala del Tribunal de Justicia determinó que, si aceptase la conducta llevada por el Tom Kabinet, los titulares de los derechos de autor no podrían obtener una retribución adecuada, ya que entre otras cosas, las copias de los libros electrónicos no se deterioran como sí ocurre con los libros en formato físico. Además, la Gran Sala incide sobre el contenido de las licencias de uso y los derechos que conceden al usuario cuando compra un libro electrónico, ya que normalmente solo le permiten leer el propio libro electrónico, sin que puedan comunicar públicamente el contenido a otros usuarios, sea del modo que sea. Por ello, la Gran Sala consideró que Tom Kabinet y su Club de Lectura estaban infringiendo los derechos de autor.  Así, la Sentencia declaró que “El suministro al público mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente está comprendido dentro del concepto de «comunicación al público» y, más específicamente, del de «puesta a disposición del público de [las] obras [de los autores] de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.”

Previamente a esta pionera Sentencia, el Abogado General -Sr. Maciej Szpunar-  en sus conclusiones para el caso Tom Kabinet presentadas el 10 de septiembre de 2019 analizó la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia en pronunciamientos anteriores sobre temas semejantes. Así, analizó la problemática en los programas de ordenador en los párrafos 53 a 67 de sus conclusiones. El Abogado General destacó la Sentencia Usedsoft en la que el Tribunal de Justicia “declaró que la transferencia de una copia de un programa de ordenador, ya sea mediante un soporte material o mediante descarga, acompañada de una licencia de uso por tiempo indefinido del programa, es equiparable a la transmisión de la propiedad de dicha copia”. Esta misma sentencia exponía que “desde un punto de vista económico, la transmisión en línea de una copia de un programa de ordenador es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material”. A esta conclusión llegaba por los siguientes motivos:

  1. Para que funcione un programa de ordenador es necesario cargarlo previamente en dicho ordenador, es decir, la copia no puede utilizarse por sí sola. Por tanto, es indiferente que el programa esté fijado en un soporte material o mediante descarga.
  2. Las actualizaciones y el mantenimiento de un programa de ordenador forman parte de un contrato de uso denominado licencia. Que dicha licencia exista es independiente de la forma de distribución – material o inmaterial- del programa de ordenador.

Por el contrario, la utilidad de las obras literarias, musicales o cinematográficas se suele agotar con un solo uso, es decir, una vez leídas, escuchadas o visualizadas. Por este motivo, los usuarios están dispuestos a deshacerse de sus copias, cosa que no ocurre con los programas de ordenador que tienen un consumo a largo plazo. Además, al contrario de lo que ocurre con un programa de ordenador, las obras antes expuestas no requieren de una carga previa para que funcionen.

Por ello, para el Abogado General la descarga permanente de un programa de ordenador se encuadra dentro del concepto de distribución, mientras que la descarga permanente de obras literarias, musicales o cinematográficas se engloban en el concepto de comunicación pública, tal y como concluyó la Sentencia del asunto Tom Kabinet para la descarga permanente de libros electrónicos.

Dicho lo anterior, en el panorama actual nos encontramos con otro tipo de obras que tienen una naturaleza compleja, pues no son encasillables al cien por cien, en programas de ordenador o en obras literarias, musicales o cinematográficas. A la cabeza de este tipo de obras complejas están los VIDEOJUEGOS modernos. La OMPI expone que los videojuegos modernos están conformados por dos núcleos: a) elementos audiovisuales; b) software. Por tanto, teniendo en cuenta la doctrina Tom Kabinet y la doctrina Usedsoft, ¿Qué régimen jurídico se aplicaría a los videojuegos modernos?

Si defendemos que un videojuego es un programa de ordenador, el usuario que lo adquiera mediante descarga permanente -ya sea en soporte material o inmaterial- podría venderlo en un mercado de segunda mano sin mayor problema. Por el contrario, si acogemos la postura de que es una obra audiovisual, el usuario que adquiera un videojuego en soporte inmaterial no podría revender la copia ya que estaríamos encuadrados en el derecho de comunicación pública del autor, no produciéndose agotamiento de dicha copia.

Si acogemos la postura híbrida por la que los videojuegos son obras de carácter complejo, a la hora de determinar el régimen jurídico de la venta de segunda mano de un videojuego en soporte inmaterial nos encontraríamos en un callejón sin salida. Siendo el videojuego un todo, ni la Sentencia Tom Kabinet ni la Sentencia Usedsoft nos dan una respuesta cierta sobre la controversia, es más, abre las puertas a un análisis jurídico más profundo sobre el mercado de los videojuegos. Por ello es necesario que el legislador regule una solución específica para los videojuegos, que proteja los derechos de los autores y dote al mercado de una seguridad jurídica lo suficientemente amplia para cumplir con las expectativas de los usuarios. Esto debería ser así o dentro de pocas fechas nos encontraremos con otra Sentencia del TJUE que se vea obligada a aclarar el panorama con los peligros que conlleva que un Tribunal “sustituya” al legislador.


[1] Derecho de comunicación pública: Según el artículo 3 de la Directiva 2001/29: “1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. 2. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija: a) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones; b) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas; c) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas; d) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite. 3. Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2”. La LPI regula este derecho en su artículo 20.

 

[2] Derecho de distribución: Según el artículo 4 de la Directiva 2001/29: “1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores, respecto del original de sus obras o copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio. 2. El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento.” La LPI regula este derecho en su artículo 19.

 

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