Carlos Pavón, socio director de Gaula Abogados
La publicación en el BOE de 29/04/20 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, cuya entrada en vigor se produce al día siguiente de su publicación, ha llevado a la introducción gubernativa de modificaciones relevantes en nuestro derecho concursal y societario, de las cuales procede analizar las más relevantes.
En este sentido, cabe referirse, en primer lugar, al deber de presentación de la solicitud de concurso, así como a la suspensión de la causa legal de disolución por pérdidas, por referirse ambas a deberes legales de los administradores de sociedades en situación de dificultad económica.
Hasta la fecha, las empresas que se encontrasen en situación de impago generalizado a sus acreedores debían presentar el concurso de acreedores o, en su caso, el preconcurso en el plazo de dos meses desde el inicio de los impagos, previéndose responsabilidades personales para los administradores en caso de incumplimiento. Asimismo, en caso de acumulación de pérdidas contables que llevaran a la sociedad a una situación de fondos propios por debajo de la mitad del capital social, nacía la obligación legal de disolver la sociedad o, en su caso, presentar concurso de acreedores, con idéntica responsabilidad para los administradores en caso de incumplimiento.
Ahora bien, el art. 11 del RD-ley difiere el deber legal de presentar concurso, a pesar de concurrir la situación de impagos, hasta el 31 de diciembre, sin perjuicio de que la empresa deudora pueda instar voluntariamente el inicio del procedimiento. De igual manera, el art. 18 del RD-ley deja sin efecto la obligación legal de disolver la sociedad por pérdidas en el presente ejercicio, sin perjuicio del deber de presentar concurso, en su caso.
A este respecto, cabe señalar que el diferimiento del plazo legal para presentar concurso de acreedores responde, únicamente, a la voluntad gubernamental de evitar una masificación de procedimientos en los Juzgados, al no reparar en los beneficios que pueden obtener las empresas con dificultades para superar la crisis generada con el estado de alarma, bien negociando una propuesta anticipada de convenio con sus principales acreedores, que el Juzgado haga extensible a los minoritarios, o bien transmitiendo su unidad productiva a una tercera sociedad sin asunción de las deudas preexistentes.
Por tanto, suspendido el deber legal de acudir al concurso de acreedores, las empresas que precisen de su tramitación para llevar a cabo la reestructuración necesaria para superación de la crisis generada por el estado de alarma, podrán hacerlo en idénticas circunstancias que lo venían haciendo hasta la fecha.
En segundo lugar, el RD-ley toma en consideración la incidencia del estado de alarma sobre las situaciones transitorias de los deudores que ya hubieran aprobado sus convenios concursales con acreedores, bien para habilitar su posible modificación, superando las restricciones actuales a la alteración de los acuerdos de quitas y esperas ya aprobados en el marco de un convenio concursal, o bien para dispensar al deudor de su obligación de comunicar al Juzgado su imposibilidad de cumplimiento del convenio aprobado, a efectos de iniciar su liquidación.
En este caso, la habilitación de la renegociación de los convenios concursales constituye una medida favorecedora para las empresas deudoras que puedan presentar un nuevo plan de viabilidad y plan de pagos a sus acreedores, a fin de evitar que el incumplimiento del convenio aprobado obligara a forzar la liquidación de la compañía. Es por ello que se dispensa al deudor de la obligación de comunicar al Juzgado la imposibilidad de cumplimiento del convenio aprobado inicialmente, permitiendo durante el plazo de 1 año, desde la superación del estado de alarma, renegociar los términos del nuevo convenio.
De igual manera, el RD-ley contempla la posibilidad de renegociación de los acuerdos de refinanciación del endeudamiento financiero, cuya homologación judicial habilita la extensión de sus efectos a los acreedores que no se hubieran adherido al acuerdo alcanzado con la mayoría sin necesidad de acogerse al procedimiento concursal.
La presente habilitación supera la restricción actual de poder presentar un nuevo acuerdo de refinanciación a su homologación judicial en el plazo de 1 año, que contempla la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), por lo que favorece la renegociación de acuerdos entre partes, al igual que acontece en el caso de los convenios concursales, dejando sin efecto las restricciones actuales de la normativa concursal.
En tercer lugar, el RD-ley contempla en su art. 12 el reconocimiento de la financiación otorgada por los socios de las compañías en dificultades y otras personas especialmente vinculadas con la categoría de crédito concursal ordinario, con respecto a las aportaciones que se realicen desde el estado de alarma en relación con los concursos de acreedores que se declaren en los dos próximos años.
Sin duda, esta medida pretende incentivar a los propios socios la realización de aportaciones adicionales de financiación a las compañías con dificultades, eliminando temporalmente el reconocimiento de sus créditos como subordinados. Sin embargo, la eventual consideración de dichas aportaciones como créditos concursales no parece incentivo suficiente, desde el punto de vista normativo, para que se acometan dichas aportaciones, dado que cuando se ha querido incentivar a los financiadores la aportación de nueva liquidez a las compañías en dificultades, en el marco de un acuerdo de refinanciación, se ha reconocido, al menos, el 50% de sus aportaciones como crédito contra la masa, esto es, recuperable con carácter preferente a cualquier otro crédito concursal (art. 84.2.11º LC).
Por tanto, una apuesta decidida por incentivar a los socios la realización de dichas aportaciones habría sido dotar a las mismas del mismo reconocimiento.
Cabe destacar, en cuarto lugar, las previsiones contenidas en el art. 14 del RD-ley en relación con la tramitación preferente de algunas actuaciones en materia concursal, entre las que se encuentran las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.
Como es bien sabido, la transmisión de la unidad productiva se ha revelado como una vía eficaz de lograr la reestructuración financiera de las compañías en dificultades, en el marco de un proceso concursal, al permitir con dicha transmisión que la sociedad adquirente no deba asumir el endeudamiento anterior, a excepción del laboral y el contraído con la Seguridad Social.
En consecuencia, más allá de la necesidad de habilitar con medios materiales y humanos a los Juzgados para agilizar la tramitación de dichos procedimientos de transmisión, resulta positiva la inclusión de este mecanismo entre las actuaciones de tramitación preferente contempladas en el RD-ley, en orden a impulsar que las sociedades sobreendeudadas puedan disponer de un instrumento ágil para la reubicación de sus activos productivos en una tercera sociedad liberada del endeudamiento anterior.
Ahora bien, como es lógico, dicho procedimiento deberá sujetarse a las normas vigentes sobre transmisión de unidades productivas, sin perjuicio de que el presente RD-ley habría podido dejar sin efecto la limitación de que los propios socios de las compañías en dificultades y otras personas especialmente vinculadas fueran los adquirentes de tales unidades productivas, incentivando con ello a quienes, por su conocimiento de la propia empresa y su potencial futuro, habrían podido presentar sus ofertas de adquisición para acudir al rescate de las compañías deudoras.
Por último, en relación con los acuerdos extrajudiciales de pagos, más conocidos como procedimientos de la Ley de Segunda Oportunidad, resulta destacable la inclusión en el art. 17 del RD-ley de la previsión consistente en facilitar a los deudores particulares la obtención de la liberación de sus deudas, aunque no haya tenido lugar la preceptiva mediación concursal previa, cuando si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado.
Estos procedimientos de liberación de deudas para particulares exigen haber intentado un acuerdo previo entre el deudor y sus acreedores en presencia de un mediador, encontrándonos en la práctica con situaciones en las que los mediadores designados no aceptan el cargo por razones diversas. Ello viene colocando en una situación de indefensión a los particulares que se acogen al procedimiento, al no poder afrontar la negociación con sus acreedores en presencia del mediador designado, en tanto no se produce su aceptación del cargo.
Pues bien, más allá de la necesaria revisión profunda del sistema de designaciones y de las necesarias consecuencias que deba deparar a quien, incluido voluntariamente en el listado de mediadores, se niega a su nombramiento, resulta positivo liberar al deudor que inicia de buena fe el procedimiento para que, constatadas dos designaciones infructuosas, pueda acceder con seguridad jurídica a la fase judicial del proceso y, con ello, obtener la liberación de sus deudas.