Ana Jiménez, socia de Auren Forensia.
A estas alturas es indudable el devastador impacto económico y social que la pandemia del Covid-19 ha provocado a nivel mundial. Dentro de las medidas tomadas por nuestro gobierno, se encuentran las relativas a contratación pública reguladas en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, posteriormente modificado mediante el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo.
En dicho artículo, se establecen los daños y perjuicios por los que podrán ser indemnizados los contratistas de contratos públicos de servicios y suministros y de obras, así como el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en el caso de las concesiones de obras y servicios. Con carácter general, se establece que el derecho a dichos daños y perjuicios, o el reequilibrio en el caso de las concesiones, solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, con carácter previo, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución, total o parcial, del contrato como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo.
En el caso concreto de las concesiones, apartado 4, el mencionado artículo reconoce el “derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.
Es decir, como fase previa a la cuantificación de los daños y perjuicios, la normativa establece que sólo será aplicable el derecho al reequilibrio cuando el órgano competente declare la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación creada por el Covid-19. También establece que dicha declaración de imposibilidad ha de ser a instancias del contratista.
Según lo anterior, parece que ha de ser el contratista el que tiene que solicitar al órgano que corresponda que éste reconozca que la causa de la imposibilidad de ejecutar el contrato sea el Covid-19. Si bien respecto a las concesiones no se especifica cómo ha de hacerse, en los apartados previos del artículo 34 relativos a los contratos públicos, se especifica que efectivamente el contratista deberá dirigir una solicitud al órgano correspondiente reflejando las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible: el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en un contrato alternativo.
En algunos contratos ha sido la propia Administración la que comunicó en su momento la suspensión de la ejecución del contrato y, posteriormente, la reanudación de este a partir de una determinada fecha, pero en otros casos, no hay una declaración previa por parte de la Administración y esta circunstancia va a ser, sin duda, origen de discrepancias y disputas entre la Administración y el contratista, especialmente en el caso de las concesiones.
Sobre el concepto de “imposibilidad”, en el contexto del artículo 34, se ha pronunciado la Abogacía del Estado en su informe de 1 de abril de 2020, definiendo ésta como la “inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse”. Esta definición, como veremos a continuación, no está exenta de polémica.
Si bien en el artículo 34 en el caso de los contratos públicos se distingue entre la imposibilidad total o parcial, no es así para el caso de las concesiones. Esto, a priori, carece de lógica y podría afectar especialmente a aquellas sociedades concesionarias que puedan seguir ejecutando el contrato, pero que hayan visto, y sigan viendo, disminuidos sus ingresos por una menor demanda derivada de las restricciones impuestas por el RD del estado de alarma.
Pongamos el ejemplo de las concesiones de autopistas de peaje o autovías de primera generación, sobre el que, además explícitamente, se ha pronunciado la Abogacía del Estado en el informe referido anteriormente: según ésta, no existe “imposibilidad” de ejecutar el contrato puesto que las autovías pueden seguir abiertas al tráfico y éste ha estado legalmente permitido. El argumento empleado por la Abogacía del Estado puede ser “técnicamente” cierto pero no es menos cierto que la declaración del estado de alarma, consecuencia del Covid-19, impedía la circulación entre provincias y comunidades autónomas, salvo excepciones, y por tanto, el tráfico se vio drásticamente disminuido. Sin embargo, la Abogacía del Estado considera que la reducción en el número de vehículos, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión en el contexto del artículo 34.
En este contexto, además de los argumentos jurídicos que puedan esgrimirse para defender que también cabría incluir dentro del artículo 34 (con derecho al reequilibrio) los casos en los que se aprecie una imposibilidad parcial de ejecución del contrato, con el consecuente impacto en el plan económico-financiero de la concesionaria, la prueba pericial se constituye como un elemento de suma importancia a la hora de demostrar empíricamente la imposibilidad de ejecutar el contrato en circunstancias ordinarias.
Más importancia, incluso, reviste la prueba pericial en el caso de la cuantificación del daño. En este caso, el propio artículo concreta que, tanto la pérdida de ingresos como el incremento de costes soportados respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión, tienen que estar acreditados fehacientemente respecto de su realidad, efectividad e importe.
Además de concluir sobre la pérdida de ingresos y el incremento de costes soportados, sobre la base de los procedimientos periciales típicos de cuantificación de daños y perjuicios, el concesionario tendrá que optar por solicitar el reequilibrio vía ampliación de la duración inicial o mediante la modificación de las cláusulas económica del contrato, es decir, mediante la disminución del canon, incremento de tarifas o lo que proceda. Para ello, la prueba pericial también tendrá que analizar el plan económico-financiero de la concesión a efectos de concluir la ampliación de plazo pertinente o las nuevas tarifas que compensan la pérdida de ingresos e incremento de costes soportados previamente acreditados.
Respecto al periodo objeto del cálculo, el artículo establece que el reequilibrio compensará la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados en el “periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19”. Según esto, el periodo indemnizatorio comenzaría el 14 de marzo, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, pero ¿cuándo termina la situación de hecho creada por el Covid-19? En nuestra opinión, dicha situación no finaliza con el levantamiento del estado de alarma el pasado 21 de junio, sino que dependerá de cada concesión, tomando en consideración el momento hasta el cual haya seguido sufriendo las consecuencias del Covid-19. Nuevamente, este extremo será objeto de discusión con la Administración y la prueba pericial habrá de acreditar también hasta qué fecha el contrato de concesión se vio afectado por la situación creada por el Covid-19.
Al margen del régimen indemnizatorio establecido en el artículo 34, y obviamente de la mano de la estrategia jurídica a seguir, cada caso concretó habrá de ser objeto de análisis identificando posibles daños adicionales no contemplados en dicho artículo y que pudieran ser objeto de reclamación.
En conclusión, la aplicación del artículo 34 en el caso de las concesiones, no está exenta de polémica y será causa de enorme controversia en los tribunales. Obviamente dependerá del volumen y relevancia del caso en cuestión, y de la estrategia jurídica establecida, pero la prueba pericial se convertirá en un elemento clave de la solicitud administrativa y, sin duda alguna, del procedimiento contencioso, llegado el caso.
