Escarlata Gutiérrez Mayo, Fiscal – No solo acusamos.

Según el Estudio Anual de Redes Sociales de IAB Spain[1], publicado en junio de 2020, el 97% de los adolescentes (entre 14-17 años) usa las redes sociales. El hecho de que casi la totalidad de los adolescentes cuente con dispositivos electrónicos con los cuales puede acceder a internet y a las redes sociales plantea desafíos para el ejercicio de la patria potestad En concreto, los relativos a la colisión que puede producirse entre la función tuitiva que los progenitores ostentan sobre sus hijos menores, derivada del ejercicio de la patria potestad (artículo 154 del Código Civil) y el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que éstos ostentan (artículo 18 de la Constitución Española)

Es decir, se plantea la cuestión de si los progenitores pueden acceder a los dispositivos electrónicos de sus hijos menores de edad sin su consentimiento.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 864/2015, de 10 de diciembre (ponente Antonio del Moral) que trata la cuestión de la posible ilicitud de una prueba consistente en una conversación de Facebook que una menor de 15 años había tenido con el acusado y a la que su madre había accedido sin consentimiento de la misma.

‪                Señala en primer lugar la sentencia que los menores gozan del derecho a la intimidad frente a terceros y también frente a sus propios padres. En concreto establece la sentencia: “Así pues, consideramos que una menor de 15 años de edad tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su perfil de Facebook dispone». En el mismo sentido lo estableció la STS 803/2010, de 30 de septiembre, cuando señaló que “ejercitar por el menor su derecho a la intimidad supone tanto dar a conocer hechos que le conciernen como el preservarla en el sentido de impedir que determinados datos sean conocidos, incluso por sus padres o representantes legales”

‪                En la misma línea lo dispone el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 15 de julio de 1999, recogiendo que: “la intimidad que debe protegerse es la del menor, que debe salvaguardarse, no sólo respecto de terceras personas, sino también de sus propios familiares, pues ni siquiera la patria potestad que pueda ejercerse sobre el menor atribuye derecho a quien sea su titular de disposición sobre la intimidad de ese menor; y, en todo caso, el ejercicio de esa patria potestad debiera ser para su protección.”

De este modo, para que los padres accedan a los dispositivos electrónicos de sus hijos deben contar con su conocimiento y consentimiento, siempre que éstos hayan alcanzado la suficiente madurez para prestarlo.

¿Cómo se determina cuándo el menor ha alcanzado dicha madurez? La STS 864/2015, de 10 de diciembre, establece que con 15 años se tiene: “sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez”

¿Y en los supuestos en que el menor tiene menos de 15 años? En mi opinión, en el momento en que se está entregando a un menor un dispositivo electrónico para su uso, se está reconociendo que el mismo tiene un desarrollado grado de madurez para utilizarlo y por tanto no tiene sentido negar que lo tiene para prestar el consentimiento para el acceso de sus propios padres a la información personal que contenga dicho dispositivo.

‪                De manera que, como regla general, el menor que tenga suficiente madurez debe consentir para que sus padres puedan acceder a sus dispositivos electrónicos. Si bien esto admite excepciones en las que los progenitores pueden acceder a dicho contenido sin autorización de sus hijos.

‪                En este sentido la STS 864/2015, otorga validez a la prueba conseguida por la madre accediendo al ordenador de la menor, pese a no tener su autorización, por los siguientes motivos:

‪1) La madre ya conocía la contraseña de la cuenta de Facebook de la menor, bien porque se lo dijera ésta o bien la hermana. De modo que, si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad, que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ.

‪2) La que accede al dispositivo es la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es la madre quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija.

No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar.

‪3) La menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post), sino que además ha refrendado con sus declaraciones el contenido de esas comunicaciones ya producidas.

Por tanto, para que los padres puedan acceder a los dispositivos electrónicos de sus hijos es necesario que éstos les hayan otorgado su consentimiento expreso o en otro caso, que los progenitores tengan indicios de que el menor puede estar siendo víctima o autor de un delito. Cuando hago referencia a que el progenitor tenga indicios de que el menor está siendo víctima o autor de un delito, no me refiero a aquellos que permitieran fundamentar una sentencia condenatoria, sino a aquellos indicios que permiten a un progenitor saber que su hijo o hija tiene algún problema, como, por ejemplo, un cambio de comportamiento, apatía, irritabilidad, pérdida de apetito, manifestaciones de sus hermanos (como en el caso de la STS 864/2015) o de sus amigos.

Lo que en ningún caso justifica el ejercicio de la patria potestad ni la función de velar por los menores es realizar controles indiscriminados y arbitrarios de los distintos dispositivos electrónicos de los menores, basándose únicamente en el hecho de tener “derecho” a ello por ser sus padres, o por ser quienes pagan la factura de la línea de teléfono y de Internet.

[1] https://iabspain.es/