César Otero Gurruchaga, abogado en Auren Abogados y experto laboral

César Otero Gurruchaga

La temporada estival de 2021 se inició con una cifra cercana al medio millón de personas afectadas por Expedientes de Regulación de Empleo (ERTE), correspondiendo aproximadamente el 70% de las medidas adoptadas a suspensiones del contrato de trabajo, según los datos del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

Las dudas sobre el devengo de vacaciones por parte de empresas y personas trabajadoras son materia de consulta recurrente en aquellas épocas del año tradicionalmente escogidas para disfrutar de unos días de descanso en el trabajo.

El derecho a vacaciones se encuentra recogido en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que fija un periodo mínimo de 30 días de disfrute (sin perjuicio de mejora a través de convenio colectivo), que no es sustituible por compensación económica.

Sin embargo, la Ley no regula con claridad qué sucede en ciertas ocasiones donde la relación laboral atraviesa circunstancias particulares, como la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada como consecuencia de un ERTE. En ese punto, es habitual preguntarse si se mantiene el derecho a vacaciones. También surgen dudas sobre si puede abandonarse el territorio nacional mientras se percibe una prestación por desempleo o si se debe cumplir algún tipo de formalidad o requisito para poder hacerlo sin perder prestaciones.

¿Cuántas vacaciones le corresponden a la persona afectada por un ERTE?;

La respuesta a tan manida pregunta dependerá de si la medida adoptada por la empresa es una suspensión total del contrato o si se trata de una mera reducción temporal de jornada.

Hace ya algunos años, el extinto Tribunal Central del Trabajo (en sentencia de 5 de enero de 1980) se pronunció al respecto, y la Sala Cuarta del Tribunal Supremo también lo hizo, alegando que “el período no trabajado por suspensión del contrato autorizada en expediente de regulación de empleo daba lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales”.

Esto significa que, salvo que el convenio colectivo de aplicación explicite claramente otra cosa, la suspensión de un contrato por ERTE implica que la persona afectada no puede generar vacaciones durante ese periodo. Sin embargo, en caso de que la medida de regulación de empleo consista en la reducción de su jornada, la persona afectada por el ERTE sí generaría derecho a vacaciones.

¿Cómo se calculan las vacaciones estando en un ERTE de suspensión o de reducción de jornada?

Quienes se hayan visto afectados por un ERTE de suspensión del contrato no generarán días de vacaciones hasta que abandonen el ERTE, o bien hasta la medida de regulación de su contrato se transforme en una de reducción de jornada.

De este modo, por ejemplo, si en un año el contrato ha estado suspendido cuatro meses, se devengarían veinte días de vacaciones, en lugar de treinta (salvo que el convenio colectivo de aplicación estableciera otra cosa).

En cambio, si la medida adoptada por la empresa es la reducción temporal de la jornada, la persona afectada sí que devengaría vacaciones. En este supuesto, a falta de una postura tajante y explícita por parte de nuestros Tribunales, existe cierto disenso en la doctrina a la hora de calcular los días de vacaciones entre aquellos que apuestan por afirmar que se generarían los mismos días de vacaciones que sin haber estado afectado por la medida y aquellos que mantienen que se generarían días de vacaciones proporcionalmente a la jornada reducida realizada.

¿Debe comunicarse al SEPE el desplazamiento al extranjero?

Es conveniente recordar que los artículos 271 y 272 de la Ley General de Seguridad Social regulan los supuestos de suspensión y extinción de prestaciones por desempleo en supuestos de salida al extranjero. De acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora, el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá en los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de entre 16 y 90 días durante cada año natural, extinguiéndose si el plazo es superior.

Por su parte, el SEPE exige también la previa comunicación de cualquier salida al extranjero a los perceptores de prestaciones, incluso si aquella es inferior a 16 días.

Actualmente, sin un pronunciamiento por parte de la Administración competente, ni por parte de nuestros Tribunales que contradiga la regulación general y que pudiera eximirles de su obligación de comunicación previa o de solicitud de suspensión, las personas adscritas a un ERTE deberán prudentemente comunicar de manera previa que van a abandonar el territorio nacional. De tal modo, debería comunicarse previamente al SEPE si su viaje durase 15 días o menos o solicitarse la suspensión de prestaciones si la estancia excediera dicha duración, para evitar ver peligrar sus prestaciones por desempleo.