Los procedimientos públicos de tutela de menores con familia y menas

Publicado el lunes, 4 octubre 2021

Susana Villalba Álvarez, abogada de familia y socia de AMAFI.

Susana Villalba

“AYUDEMOS A LOS NIÑOS EN VEZ DE PROTEGERLOS”. Ésta es la propuesta que nos hace Doña Silvia Giménez Salinas, abogada y docente, Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona entre 2005 y 2009; Presidenta saliente de la Federación de Colegios de Europa; Miembro del Observatorio de Derecho Civil de Catalunya y presidenta del Instituto de Investigación Aplicada de la Abogacía.

El pasado viernes día 17 de septiembre de 2021 tuve el inmenso placer de escuchar su ponencia sobre “Los procedimientos públicos de tutela de menores con familia y menas” dentro del SEMINARIO DE DERECHO INTERNACIONAL organizado por AMAFI (ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE ABOGACÍA DE FAMILIA E INFANCIA). Tal y como se evidenció en el Seminario, AMAFI no es una Asociación de Abogados cualquiera. No sólo por la calidad de los ponentes y de la materia a tratar, sino porque se respiraba compañerismo, apoyo mutuo, generosidad y, sobre todo, pasión por el Derecho de Familia (página web www.somosamafi.es).

La brillante ponencia de Doña Silvia fue una mezcla de aportación de conocimientos y concienciación al mundo de la Abogacía, que no dejó indiferente a nadie.

Comenzó su exposición celebrando el incremento de interés que en el mundo de la Abogacía está generando la protección a la infancia. Sobre todo, porque el procedimiento de protección a la infancia es un procedimiento administrativo en el que desde la investigación hasta la decisión está en manos de la Administración Pública y, por tanto, ajenos al Derecho de Defensa, ya que el abogado solo está presente en caso de oposición ante el juez.

Son dos los ámbitos de protección de menores que tenemos: La tutela ex lege, en la que el niño es tutelado por la Administración tras una declaración de desamparo y, la tutela ex lege del extranjero, donde la incursión de un menor en territorio nacional sin los titulares de la responsabilidad parental supone el inicio de los protocolos de protección (Menas).

Tal y como expuso Doña Silvia, los datos son llamativos. Según datos del INE, en España hay 50.272 menores que están separados de sus familias por previa declaración de desamparo, 33.208 tutelas ex lege, 5.803 de guardias y 11.000 en estudio.

A esta situación hemos llegado tras un periplo histórico en el que, en origen los Tribunales Tutelares de Menores (1929) preconstitucionales tenían como función la corrección de los menores de dieciséis años infractores de las leyes penales y la protección jurídica de los menores contra el derecho de guarda y protección. Tras la CE surgió el debate sobre la utilidad de aquellos tribunales y la conveniencia de dotar de más facultades a la Administración, en aras de lograr un sistema de protección a la infancia más rápido y urgente en su respuesta, aunque fuera en detrimento de las garantías que ofrece el proceso judicial. Así se hizo.

De manera que, todo el procedimiento de protección al menor, la investigación, la decisión, la ejecución y la recuperación, está en manos de equipo de servicios sociales de atención a la infancia, dejando el proceso judicial para una intervención posterior. La duda para una mente jurista es clara: ¿Dónde están las garantías constitucionales en este sistema? ¿Por qué en el mundo de adultos si se garantiza un control judicial imparcial y a los niños no?

Doña Silvia Giménez Salinas, expuso claramente y de manera práctica, lo que viven día a día las familias inmersas en un procedimiento de desamparo.

El inicio puede producirse por una denuncia anónima, por una denuncia por violencia o por maltrato. Desde ese instante se activa un procedimiento puramente administrativo regulado por la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Lo primero que hace la Administración es alejar al menor de su familia. Se admite sin discusión que esta medida es la más adecuada porque se considera que el sistema público busca per se el bienestar del niño. Pero, tal y como apuntaba la ponente, ¿es lo más adecuado alejar al niño de su entorno como primera medida? ¿No será mejor ayudar a la familia y sólo en última instancia, y si no hay más remedio, alejarlo?

A esa familia tras comunicarle que se le separa de su hijo, se le informa que tiene derecho a oponerse a esa medida en dos meses. La mayoría no se opone porque la información que reciben es que los servicios sociales están para ayudarles, que si cumplen y colaboran no les va a perjudicar y que la justicia en este caso no sirve para nada. Pero nadie les ha informado que están inmersos en un procedimiento sancionador y que tiene garantizado el derecho de oposición y la intervención judicial, regulado en los artículos 779 y 780 LEC. Tan sólo dos artículos de la LEC, ha dedicado el legislador a tratar una materia tan relevante como la que nos ocupa.

Con la nueva Ley de la discapacidad (Ley 8/2021 de 2 de junio) se ha vuelto a dar un paso atrás, ya que los progenitores inmersos en una situación de tutela ex lege, no están legitimados para instar las medidas de protección reguladas en el artículo 158 del CC. La duda que nos asalta es, cómo y quién va a proteger a esos niños si sus padres no pueden y, por qué distingue el legislador en derechos a los niños sometidos a tutela ex lege del resto de niños.

¿Qué sucede en Europa?

Tal y como expuso la ponente, en Europa no se comparte la visión de una Administración pública protectora de la infancia y omnipotente como existe en nuestro país. Como ejemplo, el Tribunal de Frankfurt señalaba anulando parcialmente una decisión urgente sobre la retirada parcial de la custodia parental: “No corresponde a un experto sacar la conclusión legal de que un niño debe ser separado de su familia de inmediato”. Por lo tanto, en Alemania, como en el resto de Europa, los servicios públicos de protección son los que proponen al juez de familia la declaración de desamparo, pero es el juez quien, tras la celebración de una vista, decide, delegando en asuntos sociales su ejecución.

¿Quiénes son los MENAS?

Con esta denominación se hace referencia a los menores que entran en territorio nacional solos, sin los titulares de la responsabilidad parental. Los menas no tienen un tratamiento común en todos los países y hay países como España, que los admiten y los hay que no.

En nuestro país, todo MENA es sometido a la tutela ex lege y por tanto entran en el sistema de protección a la infancia. La ponente, subrayó que el verdadero significado de la protección es dar a cada uno lo que necesita en cada momento y lo primero que debe darse a estos niños es el derecho a la identidad.

Respecto a la repatriación de los MENAS el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado al respecto diciendo que, solo es viable el retorno del menor a su país de origen, si la Administración se asegura que ese menor puede volver con su familia de origen con garantías.

Reflexión final

Si hay una palabra que puede definir y resumir la ponencia de Doña Silvia Giménez Salinas es concienciación. Dar voz, conciencia y luz a la realidad que sufren muchas familias y sus hijos.

¿Qué mayor sanción supone para una familia que separarlo de su hijo? Pues pese a que estamos en un auténtico procedimiento sancionador, sobre el paraguas protector de la Administración pública, se dejan de lado garantías y derechos constitucionales.

El término protección implica la existencia de algo malo de lo que se debe resguardar a otro. Sin embargo, el paternalismo que impone la protección de los niños les hace ajenos a las garantías que nos da nuestro estado de derecho. Por ello, no debemos proteger a los menores, debemos ayudarlos con las garantías que ofrece nuestro ordenamiento.

El reto está en ser conscientes de la necesidad de cambiar el actual sistema, y ese cambio consiste en el acceso al ejercicio derecho de defensa desde el principio del procedimiento administrativo, ya que todos los niños tienen derecho a un juez imparcial. Así ayudaremos a los niños, en lugar de protegerlos.


Susana Villalba

Abogada, Mediadora familiar, civil y mercantil, inscrita en el listado de Mediadores del Ministerio de Justicia, miembro del Servicio de Mediación del Colegio de Abogados (MEDIAICAM) de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA).


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