Judith Mínguez, jueza.
Judith Mínguez, magistrada sustituta y criminóloga
Tal y como quien suscribe ha reiterado hasta la saciedad, es la sociedad quien marca el camino, que con lentitud y de manera tardía, debe andar el Derecho Penal en tanto que, son los ciudadanos con sus actos y mediante la famosa picaresca atribuida a la sociedad española, quienes generan nuevas conductas punibles.
Así, actualmente han tenido lugar los primeros enjuiciamientos nacionales sobre una nueva modalidad de abuso sexual la cual, si bien no puede tildarse de práctica novedosa, sí que es de suponer que se ha mantenido carente de punibilidad debido a la ausencia de denuncias, motivada en la mayoría de supuestos por el desconocimiento del sujeto pasivo, la vergüenza, la ausencia probatoria y, por ende, la no expectativa de credibilidad o de reproche penal alguno para el presunto agresor.
Como ya ocurrió con el delito de child grooming, en esta ocasión también se ha optado por acuñar un nomen iuris anglosajón, denominando a esta nueva modalidad delictiva: stealthing. La traducción de este anglicismo es sigilosamente o con sigilo, haciendo referencia a la acción que realiza un sujeto masculino que se encuentra manteniendo una relación sexual con penetración y consentimiento a la práctica de la misma, siempre que se realice con el uso de preservativo, pero decide, de manera unilateral y sin requerir el consentimiento del sujeto pasivo, retirarse el preservativo y continuar con la penetración careciendo de la profilaxis sanitaria precisa.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 apartados 1º y 4 º del Código Penal, nos hallaríamos ante un delito de abuso sexual con acceso carnal pese a que, en otros estados, idénticas conductas son calificadas como agresiones sexuales.
Nuestra regulación actual no deja lugar a dudas en tanto que, si bien es cierto que se parte de una conducta sexual consentida, no puede entenderse que tal consentimiento abarque cualquier acto de índole sexual que el sujeto activo pretenda llevar a cabo con el pasivo. Así las cosas, debe considerarse, salvo mención expresa en contrario, que tan solo se consiente la práctica de una relación sexual con penetración llevada a cabo con uso de preservativo.
El hecho de omitir tal premisa o intentar eludirla durante la práctica sexual, constituiría una conducta de índole sexual realizada, a priori, sin violencia ni intimidación pero carente del preceptivo consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo.
En la actualidad, tres son los supuestos de hecho relativos a la comisión del ilícito objeto de análisis que han sido enjuiciados en España, resultando condenados los encausados en dos de ellos. La primera resolución data de fecha 15 de abril de 2019 y fue dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca pero la misma no entra en el fondo del asunto en tanto que, el acusado prestó su conformidad y se procedió al dictado de una Sentencia condenatoria acorde a los pedimentos efectuados por el Ministerio Público, realizando nulas aportaciones doctrinales en la materia más allá de recoger un fallo controvertido y cuestionado por la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla en su Sentencia de fecha 29 de octubre de 2020, por la no aplicación del apartado 4º del artículo 181 del Código Penal.
El segundo supuesto de hecho, fue el recogido en la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 14 de octubre de 2020, en virtud de la cual se absuelve al acusado por no considerar probado el relato fáctico narrado por la víctima poniendo de relieve las deficiencias procesales acaecidas en la fase instructora, las cuales impedirían otorgar plena validez a la declaración de la presunta víctima practicada como prueba preconstituida en tanto que, la misma tenía fijada su residencia en California.
Esta resolución debe servir para poner en valor la tarea del juez instructor en tanto que, la ausencia de diligencias de investigación o la realización de las mismas de un modo deficiente o sin las garantías legalmente exigidas, en ocasiones, complica la tarea del juzgador o bien, simplemente, comporta el dictado de una Sentencia absolutoria como consecuencia de las carencias que el mismo aprecia en sede de instrucción y las cuales, le vinculan.
Tres son las graves deficiencias que la resolución referenciada pone de manifiesto y que impiden valorar con las garantías suficientes la declaración de la presunta víctima. Así, recoge literalmente: …la Jueza de Instrucción obvió la toma de juramento o promesa de ser veraz a la testigo y de la posibilidad de incurrir en delito de falso testimonio que es preceptiva según lo dispuesto en el art. 433 de la LECrim; … No hemos podido ver el rostro de la Sra. Candelaria dado que la grabación se hace desde una cámara que recoge un plano general de la sala de vistas en el que se ve a lo lejos a la declarante. Tampoco hemos podido observar con detalle los movimientos de sus manos o los cambios en la expresión facial a lo largo de su relato. Con ello, hemos perdido toda percepción del lenguaje no verbal de la testigo, aspecto esencial en cualquier acto de comunicación para percibir matices y comprobar la coherencia entre lo que se dice y cómo se dice; … La testigo pone en evidencia en varias ocasiones su dificultad idiomática, pidiendo la repetición de preguntas que le hacían las partes.
Finalmente, ha sido el tercer supuesto enjuiciado el que mayor relevancia jurídica ha tenido siendo el mismo el recogido en la magistral Sentencia dictada por Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 29 de octubre de 2020, la cual ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en fecha 1 de julio de 2021.
En virtud de dicha resolución se condena al encausado por la comisión de un delito de abuso sexual, recogido en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, entendiendo que este último apartado resulta de aplicación en tanto que, nos hallamos ante un delito de abuso sexual consistente en un acceso carnal por vía vaginal, a diferencia de lo considerado en la primera resolución objeto de análisis. No debe olvidarse que el sujeto pasivo tan solo consiente mantener una relación sexual con preservativo y ello no habilita al sujeto activo a la realización de cualquier práctica de índole sexual no consensuada mutuamente de manera previa. Finalmente y, en tanto que el acusado padecía una enfermedad de transmisión sexual en el momento de acaecimiento de los hechos, siendo el mismo perfectamente conocedor de tal extremo, es condenado por la comisión de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal así como, al resarcimiento no sólo por los daños físicos inherentes al propio delito sino también, en esta ocasión, por los daños morales que le ocasionó el padecimiento de la enfermedad a la víctima.
Es de prever que, a raíz de estos primeros enjuiciamientos, que permitirán dar a conocer el hecho típico y sus consecuencias a los justiciables, aumenten las denuncias y, por ende, la jurisprudencia y los aportes doctrinales sobre este ilícito.