La ley ha equiparado la duración del permiso por maternidad y paternidad, pero ¿debo conceder a mis trabajadores los dos días de permiso adicionales que establece el Convenio Colectivo?

Publicado el jueves, 24 marzo 2022

Miguel Capel, socio de RSM Spain

Miguel Capel

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Es muy frecuente, en la práctica, que muchas empresas continúen reconociendo a sus empleados varones (o progenitor distinto a la madre biológica) la posibilidad de disfrutar de un permiso retribuido por nacimiento de hijo, en aquellos supuestos en los que el Convenio Colectivo contempla expresamente dicha posibilidad.

Hay que partir de que, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, se adoptó una fórmula para ir ampliando progresivamente la duración del permiso por paternidad hasta alcanzar las dieciséis semanas, equiparándola de esta forma a la duración del permiso por maternidad. Asimismo, y en paralelo, dicho RDL suprimió la licencia retribuida de dos días por nacimiento de hijo contemplada en la antigua redacción del artículo 37.3, apartado b), del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, no fueron pocos los pronunciamientos doctrinales y de jurisprudencia menor que, tras la entrada en vigor del RDL 6/2019, continuaron abogando por el reconocimiento a los trabajadores del permiso por nacimiento de hijo contemplado en el convenio colectivo de aplicación, predicando su plena compatibilidad con la duración ampliada del permiso por paternidad.

¿Cuál es la Doctrina fijada por la Sala IV del Tribunal Supremo?

Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de fecha 26 de enero de 2022, ha vuelto a refrendar el criterio mantenido en un anterior pronunciamiento de fecha 27 de enero de 2021, al concluir que, tras la equiparación de la duración del permiso por paternidad a la del permiso por maternidad, no cabe ya el disfrute del permiso por nacimiento de hijo que pudiera prever el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto dicho permiso fue suprimido del Estatuto de los Trabajadores a raíz de la publicación y entrada en vigor del RDL 6/2019, sin que quepa aceptar, por tanto, la vigencia en el Convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe.

Así, sostiene el Alto Tribunal que, dado que tras el RDL 6/2019, el permiso por nacimiento de hijo ha dejado de existir, no cabe que el convenio colectivo aplicable contemple la mejora de una norma actualmente inexistente, por cuanto ello comportaría reconocer al progenitor distinto a la madre biológica el disfrute de un periodo de exoneración de la prestación de servicios superior al reconocido a esta última:

[…] “la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración del contrato de trabajo […] por “nacimiento”, de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas” […]. Por ello, “si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica”.

De igual modo, la Sentencia analizada refuerza la anterior conclusión sobre el hecho de que, como quiera que, conforme a la nueva regulación operada, de esas dieciséis semanas, el progenitor distinto a la madre biológica debe asimismo disfrutar de forma obligatoria de seis semanas ininterrumpidas inmediatamente después del parto, dicha inmediatez “deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento”, por cuanto este último debía disfrutarse, asimismo, de forma inmediatamente posterior al parto.

Si tiene dudas en cuanto a la forma de interpretar el Convenio Colectivo de su empresa, en materia de licencias, permisos, o cualquier otra, no dude en asesorarse, probablemente le sorprenderá saber que no siempre la aplicación de una norma debe realizarse en virtud del tenor literal de la misma.

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