Luis Chabaneix, socio director de Chabaneix Abogados Penalistas.

Luis Chabaneix

Textualmente, recoge el artículo 122 de nuestro Código Penal:

“El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”.

Este tipo de participación requiere que una persona se beneficie de las ganancias obtenidas por un delito que comete una tercera persona, pero siempre que no tenga conocimiento de la existencia de dicho delito y por tanto tampoco de la procedencia de las ganancias.

Es decir, la persona que responde como partícipe lucrativo no tiene conocimiento de haberlo sido. En tanto que la persona en cuestión ni participa ni tiene conocimiento de la existencia del delito, no tiene ninguna responsabilidad criminal. Pero, sin embargo, sí tiene la obligación de restituir, o devolver, lo que haya obtenido.

El aprovechamiento de unos bienes o ganancias lo genera un delito, y por esa razón, los mismos han de restituirse. Podría parecerse esta figura a la del responsable civil directo, con la gran salvedad de que el segundo participa en la comisión del delito. Así, se trata de dos figuras diferenciadas en tanto que mientras el partícipe a título lucrativo no conoce ni participa del delito en cuestión, el responsable civil directo sí lo hace.

Como dato añadido, es curioso señalar que el partícipe a título lucrativo alcanza a las adquisiciones mortis causa de los efectos de delito o falta.

En definitiva, del propio artículo se desprende que estamos ante una especie de participación involuntaria en un delito, consistente en el aprovechamiento del beneficio obtenido por el mismo.

Para un mayor entendimiento, existe numerosa jurisprudencia que determina y distingue los requisitos que atañen a dicha figura jurídica.

El Tribunal Supremo declara que el fin último de este tipo de participación es la de evitar el enriquecimiento indebido obtenido por acciones ilícitas. Por un lado, tenemos la participación en un delito con sus correspondientes consecuencias penales y civiles, y por otro lado la obligación civil que tiene quien, sin haber participado en el delito, se ha aprovechado del mismo sin saberlo. El límite se encuentra en el importe del beneficio, sin que se pueda solicitar más cantidad de la obtenida y sin que tenga que responder la persona en cuestión por los demás daños en los que haya podido incurrir el responsable penal. En ocasiones, esto puede acarrear un evidente problema, como es el que la persona en cuestión no tenga en su poder los bienes o la cantidad de la que ha tenido aprovechamiento. Sin embargo, la ley obliga a dicha persona a devolverlo, pese a considerar que realmente “no ha sido su culpa” haberlo gastado.

Los requisitos marcados por la jurisprudencia son:

El aprovechamiento a título lucrativo: la existencia de una persona física o jurídica que se aproveche u obtenga beneficios originados o derivados de la comisión de un delito por título lucrativo, sin que se produzca ningún tipo de contrapartida.

El desconocimiento de la procedencia de los efectos: este punto es esencial para distinguir otras posibles figuras como el responsable civil directo, o el delito de receptación, por ejemplo. En este sentido, el mencionado delito de receptación, contemplado en el artículo 298 de nuestro código penal implica que una persona, guiada por un ánimo de lucro, pese a no haber cometido delito alguno, conoce la comisión del mismo y ayude a los responsables del mismo a aprovecharse de los efectos, adquiera u oculte los mismos. En este sentido, es el mero conocimiento lo que marca la línea entre la existencia o no de la responsabilidad penal.

La ausencia de participación en la comisión de un delito: este punto, a colación con el anterior, es evidente. Pues, la persona que ostenta el papel de partícipe a título lucrativo no podrá haber participado en la comisión del delito de ninguna de las formas que establece nuestre ley.

La STS 368/07 de 9 de mayo establece que el artículo 122 de nuestro Código Penal recoge que el motivo de la restitución de la cosa, o en su caso del resarcimiento de los posibles daños causados se debe a que nadie puede enriquecerse indebidamente a partir de una causa ilícita.

Pongamos un ejemplo ilustrativo:

Un hombre lleva muchos años trabajando en una gasolinera y le manifiesta a su mujer que su jefe le ha concedido, dada su antigüedad, el beneficio de recargar gratuitamente el saldo de su teléfono y el de su mujer una vez al mes durante un año hasta una determinada cantidad. La mujer en la creencia de que esto era cierto, le proporciona su móvil a su marido una vez al mes para que este se lo devuelva con algo de saldo. Al cabo de varios meses, el jefe de la gasolinera descubre lo que estaba haciendo, sin su consentimiento, su empleado y le echa, interponiendo además una querella contra el mismo y contra la mujer de este. Si entendemos que ella verdaderamente desconocía que su marido estaba estafando a la gasolinera, y que además ella no ha participado de ninguna de las formas, entonces la mujer sería partícipe a título lucrativo teniendo que restituir lo que ha obtenido como ganancia por la ilicitud cometida por su marido.

En este sentido podemos ver como en la práctica puede darse siempre la duda, o la sospecha sobre el hecho de si verdaderamente la persona cuestionada responde o no a esta figura contemplada en el artículo 122, es decir, sabía o no sabía lo que ocurría.

Sin embargo, como sabemos, en nuestro derecho prima la presunción de inocencia. La jurisprudencia nos dice que el conocimiento de la comisión antecedente del delito en cuestión no exige tampoco tener una sabiduría exacta y perfecta del mismo, sino que basta con tener la certeza de que se ha cometido. Es decir, no se requiere tener conocimiento de todos los pormenores, sino que basta con conocer que el origen del bien recibido es ilícito. Pero, tampoco basta con la mera sospecha. Además, la mera sospecha probablemente no pueda ser acreditada con una prueba fehaciente.

Para distinguir la sospecha de la certeza, la jurisprudencia, SSTS 8/2000 de 21 de enero establece que han de darse otros indicios como, recoge textualmente: “irregularidad de las circunstancias  de la compra o modo de adquisición, clandestinidad de la misma, inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos”…