La inescrutabilidad de la valoración probatoria de WhatsApp sufrida por un peón

Publicado el martes, 19 julio 2022

Diego Fierro Rodríguez.

Diego Fierro Rodríguez

Diego Fierro Rodríguez

En algo común se ha convertido el uso de la aplicación denominada WhatsApp, por la que prácticamente toda la gente mantiene conversaciones en línea. También es habitual que muchas de esas conversaciones tengan vinculación con conflictos jurídicos que terminan llegando a judicializarse. A partir de ahí, cabe plantearse el valor probatorio de los mensajes de WhatsApp de cara a la constatación de hechos controvertidos en el seno de un proceso judicial.

Hace pocos días se pudo conocer una curiosa sentencia cuyo contenido se difundió en El Confidencial con un artículo que portaba un curioso título, “Cuando 300 whatsapps del jefe no bastan al juez: la batalla legal de un peón sin contrato”. Un trabajador interpuso demanda contra la empresa para la que estuvo trabajando sin contrato formalizado basándose en 300 diálogos y 42 fotografías del peón desarrollando sus labores, aunque la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Granollers terminó desestimando la pretensión del actor con distintos argumentos, en la medida en que “nada aportan los mensajes de WhatsApp obrantes en autos, pues se trata de un documento de parte fácilmente manipulable, cuya autenticidad no ha quedado acreditada” y, “aun cuando se hubiera procedido al cotejo judicial de los mismos, ello tampoco acreditaría la identidad del titular del número de teléfono desde el que presuntamente se habrían mandado, por lo que no habiendo sido estos reconocidos por la parte demandada, ningún valor probatorio pueden tener”, añadiéndose que tampoco las fotografías sirven porque “no se ha probado que pertenecieran a obras de la mercantil demandada” y “el actor solo aparece en tres de ellas posando”.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 300/2015, de 19 de mayo, afirma que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas”, pues “la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas” porque “el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo”, lo que lleva a decir “que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria”, motivo por el que “será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”. Esta resolución, que podría llegar a considerarse desfasada, se ha seguido por la doctrina de otras salas del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 375/2018, de 19 de julio, expone, tras citar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 300/2015, de 19 de mayo, que hay que abordar la comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea con todas las cautelas, dada la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, de modo que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, resultando indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido. En relación con los mensajes de WhatsApp, se manifiesta en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 754/2015, de 27 de noviembre, que “no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido”, aunque “tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba”.

En el ámbito laboral se podría hablar, para el caso de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Granollers, del principio in dubio pro operario, cuya inaplicación resultó fuertemente criticada por el abogado del demandante. Sin embargo, es fácil rebatir esa alegación diciendo que el ámbito de tal principio es otro, pues la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 15 de julio de 1986 dice que “el principio «pro operario» se refiere a la duda en la interpretación de la norma, no a cuestiones de hecho sometidas a justificación y probanza”, idea que desarrolla la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 25 de septiembre de 1986 al expresar que “la infracción de este principio sólo puede ser alegada como supletoria en defecto de norma legal p consuetudinaria aplicable, citando expresamente la doctrina legal que reconozca el principio que se estima conculcado y porque, en todo caso, el «in dubio pro operario» sólo tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable únicamente en la interpretación del derecho en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no en la apreciación de la prueba, o dicho de otro modo, cuando se den frente a un hecho posibilidades de hacer efectivas diversas normas igualmente razonables, cuando se de una situación tal que la interpretación normativa ofrezca de forma manifiesta y patente uña duda, pero no cuando fijados los hechos probados como emanación de la realidad objetiva captada por el juzgador resulta adecuada la aplicación de la norma legal como en el presente caso ocurre (sentencias de 31 de octubre de 1981, 3 de junio, 11 y. 19 de octubre de 1983 y 18 de febrero de 1985)”.

Los caminos de la valoración judicial de la prueba son inescrutables en muchas ocasiones y ello se nota más con la forma en que la sentencia del peón termina desvirtuando unas conversaciones de WhatsApp que podrán ser valoradas de otra manera por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, aunque podrían ser igualmente analizadas para confirmar una sentencia que, lamentablemente, no conocemos en su totalidad. A este respecto, merece la pena recordar que Piero Calamandrei afirma en Elogio de los jueces escrito por un abogado que “el abogado actúa sobre la realidad como el historiador que recoge los hechos según el criterio de selección que se ha preestablecido y prescinde de aquellos que, a la luz de tal criterio, le parecen desprovistos de interés” y que “la defensa de cada abogado está construida por un sistema de llenos y vacíos: hechos puestos de relieve porque son favorables, y hechos dejados en la sombra porque son contrarios a la tesis defendida”. No obstante, según la misma obra, “sobreponiendo los argumentos de los dos contradictores y haciéndolos adaptarse, se ve que a los vacíos de la una corresponde exactamente los llenos de la otra”, de manera que “el juez así, sirviéndose de una defensa para colmar las lagunas de la contraria, llega fácilmente, como en ciertos juegos de paciencia, a ver ante sí el conjunto ordenado, pieza por pieza, en el tablero de la verdad”, pero habría que añadir que ello ya es mucho más complicado, pues demasiadas cosas se pueden escapar al “valorar la valoración de la prueba” realizada por un juez, más todavía cuando se hace referencia a la importancia probatoria de los mensajes de WhatsApp.

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