Rocci Bendezú Barnuevo, Doctora en Derecho Penal por la Universidad Pompeu Fabra, CASTELLARNAU PENALISTAS
Comentario a la STS 39/2022 de 20 de enero
La debatible cuestión sobre la eventual vulneración del principio ne bis in idem surge con frecuencia cuando se declara la responsabilidad penal del administrador y la responsabilidad penal de la entidad y se impone a ambos penas de multas. Éste es precisamente el tema sobre el que se pronuncia la STS 36/2022, de 20 de enero (ponente Lamela Díaz) junto con otro aspecto esencial como es el de la aplicación de la cláusula de modulación de la pena de multa prevista en el artículo 31 ter CP.
De forma resumida, en los hechos probados figura que el administrador único de una empresa de consultoría brindó servicios de asesoría fiscal a otra entidad. Durante el desarrollo de tales servicios, el administrador de la sociedad consultora cumplimentó en dos ocasiones, a través del sistema telemático de la agencia tributaria, el modelo informático de autoliquidación para la devolución del IVA, consignando dentro de los datos exigibles un número de cuenta bancaria que no correspondía a la empresa contribuyente asesorada, sino que pertenecía a la entidad consultora que fue la que recibió la devolución del dinero procedente de la liquidación.
Así las cosas, y estimando el recurso de casación, la Sala II del Tribunal Supremo, en línea con el pronunciamiento de primera instancia, condena por el delito continuado de estafa tanto al administrador como a la empresa consultante, imponiéndoles a ambos, entre otras consecuencias jurídico-penales, penas de multa de conformidad con los artículos 250 y 251 bis CP. En concreto, al autor de los hechos se le condena a siete meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (un total de 1260 euros), mientras que a la empresa se le condena a la pena de multa de 8053.53 euros.
Como se indicó al inicio de este post, la sentencia coloca el acento en dos problemas centrales que pueden ser formulados en los siguientes términos. En primer lugar, ¿las condenas tanto del administrador único como de la empresa suponen una doble penalidad que vulnera el principio ne bis in idem? Y en segundo lugar, ¿ante la imposición conjunta de penas de multas al administrador y a la persona jurídica corresponde modular y reducir el importe de las multas de conformidad con el artículo 31 ter CP? En lo que sigue, abordaremos sendas cuestiones.
Por lo que respecta a la primera cuestión, el Tribunal no aprecia bis in idem y niega que exista duplicidad de sanciones penales por un mismo hecho, toda vez que el administrador único de la empresa no era socio de esta. El administrador condenado no tenía participación alguna en la sociedad. Más bien, era un familiar suyo quien había suscrito la totalidad de participaciones sociales. Según el Tribunal, los problemas de ne bis in idem se producen especialmente en los casos de sociedades unipersonales en los que la persona física condenada es la única titular de la sociedad.
Respecto al siguiente punto, y tras remitirse a algunos pronunciamientos previos sobre la cláusula de modulación, la Sala II entiende que los principales supuestos en los que se aplicaría el artículo 31 ter CP son aquellos en los que las empresas multadas están participadas en porcentajes relevantes o significativos por quienes son, a su vez, infractores individuales. Es decir, para que opere la modulación de las penas de multa es preciso que la persona física condenada sea a su vez «cotitular de forma relevante de la entidad también condenada». Esto no se daba en el presente caso. De ahí que la Sala rechace la posibilidad de modular las cuantías y puntualice que la cláusula de modulación no permite anular la multa de uno de los sujetos, desbordar los umbrales mínimos, ni tampoco sobrepasar —en lo que se refiere a la multa total— el máximo previsto para el delito en cuestión.
Es importante subrayar que la sentencia no entra a valorar si se supera o no el llamado triple test de identidad sobre el que se erige el principio ne bis in ídem. A saber: identidad de sujeto, hecho y fundamento por el que se impone la sanción. Restringe su análisis solo al primer elemento: que exista un mismo sujeto, cosa que, como se ha visto, fue descartado ya que el administrador único no era propietario del patrimonio social. Así pues, parece claro que, según el Tribunal Supremo, quedan fuera del alcance del artículo 31 ter CP los casos en los que la condición de administrador condenado se superpone con la de titular o socio único de la entidad que sí infringirían el ne bis in idem.
Ahora bien, sí que parecen pivotar dudas en torno a la correcta aplicación del artículo 31 ter CP. De entrada, debe reconocerse que el precepto alberga expresiones confusas al establecer que «cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías (…)». En definitiva, se trata de un precepto que ha recibido múltiples críticas y cuyo alcance no es fácil de determinar. La sentencia expresa que en el caso del administrador condenado, que es a su vez titular mayoritario de la sociedad, el administrador sufre de modo directo la pena de multa al ser responsable penal por el delito cometido. Pero también sufre de forma indirecta la sanción impuesta a la empresa al ser cotitular de la entidad también condenada por el mismo delito, con lo cual, en un supuesto que presente tales características sí correspondería modular las penas de multa.
Con todo, y esta quizás no sea una cuestión menor, la regla de modulación del artículo 31 ter CP atiende a la exigencia de proporcionalidad y pretende evitar que la suma de las cuantías de las multas resulte desproporcionada en relación con la «gravedad del delito». Es decir, la aplicación de la referida claúsula de modulación no depende de la identidad subjetiva o de intereses patrimoniales, sino de la desproporción de la suma resultante de las multas con respecto a la «gravedad de los hechos» (FARALDO CABANA, 2015, p. 4). En este punto, el referido precepto no contiene ninguna referencia a algún criterio que sirva para valorar la noción de «desproporción» o la «gravedad de los hechos» (DÍEZ RIPOLLÉS, 2013, p. 212).
El análisis de todas las dudas que plantea el problemático artículo 31 ter CP desborda las posibilidades de este trabajo. A reserva de investigaciones posteriores, me inclino por abogar que la cláusula de modulación de las cuantías, que es obligatoria, tenga una aplicación enfocada a los casos de pequeñas empresas en los que el administrador sea a su vez propietario de gran parte del capital social aun cuando ello no sea perfectamente coherente con un esquema de responsabilidad penal de la persona jurídica que reconoce que estamos frente a sujetos, hechos y fundamentos jurídicos diversos, y en el que, consecuentemente, cualquier modulación sería innecesaria.
