Sociedades holding y Criminal Compliance

Publicado el viernes, 4 noviembre 2022

Kevin André Silva Carrillo, Profesor de Derecho Penal de la Universidad San Ignacio de Loyola, Castellarnau Penalistas.

Kevin André Silva Carrillo

En la praxis empresarial española existe una clase muy particular de empresas holding que recibe el nombre de “Entidades Tenedoras de Valores Extranjeros”-ETVE. Tan pronto se lea algo acerca de estas podrá saberse que su característica principal y, tal vez, la más importante, a la luz de la Ley 27/2014 de Impuesto de Sociedades y su correspondiente Reglamento de desarrollo, es que se trata de un tipo de sociedades cartera creadas con una clara finalidad: “la obtención de beneficios de exención fiscal por los dividendos o plusvalías en la venta de acciones o participaciones a favor de empresas extranjeras”. En otras palabras, una empresa española con una vinculación económica a otra u otras empresas extranjeras.

Como sucede en casi todos los institutos jurídicos, la concesión a estos agentes económicos de ciertos beneficios fiscales topa con determinados límites. Los límites para el funcionamiento de las ETVE no son otros que la exigencia de que sus representantes cumplan una serie de deberes. Particularmente, deberes de diligencia. Es en el artículo 31º bis 2. del Código penal español (en adelante, CPE) donde mejor se aprecian los referidos deberes de diligencia de relevancia penal, en tanto deberes que atañen a los superiores e inferiores jerárquicos de las personas jurídicas. De aquí en adelante, hablaremos de deberes de diligencia previstos en un Criminal Compliance cuyo cumplimiento configura la eximente u atenuante de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sin embargo, lo problemático es que, en relación con las ETVE, el legislador ha guardado silencio en cómo debería diseñarse un sistema de cumplimiento idóneo para estas. Justo aquí es donde afloran problemas y dudas a la hora de implementar uno. Empero, cuando se analizan detenidamente toda esta serie de problemas, cabe percatarse que no son más que problemas derivados de un mismo error metodológico: su excesivo formalismo. Por mucho que en las disposiciones de la legislación española donde se regula el Criminal Compliance todavía no se contemple ni una sola disposición que haga referencia a los sistemas de cumplimiento de las empresas ETVE, ello no debería constituir un óbice para su desarrollo.

En primer lugar, salta a la vista que, en las ETVE, una empresa está vinculada con otra. Es decir, hay dos entes perfectamente diferenciados: una empresa extranjera, que es titular de las acciones, y otra empresa que opera como su tenedora. Ambas contarían como fuentes de riesgos distintas. Su estructura, vista así, presentaría características divergentes respecto a aquellas otras empresas que estamos acostumbrados a analizar. Por esa razón, al haber más riesgos de comisión delictiva, lo lógico es que los deberes de diligencia de su sistema de cumplimiento tengan otro ámbito de alcance.

En segundo lugar, tales deberes de diligencia deben ser superiores a los deberes de diligencia ordinarios que el legislador ha establecido para aquellas otras empresas que el artículo 31º bis 2. del CPE contempla. La razón es evidente. Para que el cumplimiento de los deberes de diligencia en las empresas ETVE permita alcanzar la eximente, o, en su caso, la atenuante de responsabilidad penal, estos deberán englobar no solo los riesgos delictivo-fiscales de las empresas ETVE sino también los riesgos delictivos de la actividad económica principal de las empresas titulares de acciones extranjeras. En definitiva: el Criminal Compliance de las ETVE demanda a sus representantes deberes de diligencia en su sistema de cumplimiento más exigentes que los previstos en el artículo 31º bis 2. del CPE.

Finalmente, una peculiaridad de los mentados deberes de diligencia es que estos estarán referidos a una parte de los riesgos delictivos propios de las actividades principales de la empresa titular extranjera. Esta parte, o fragmento, corresponde solo a una fracción de estas actividades principales que siguen generando económicamente las condiciones para semejantes valores y acciones. En otras palabras, en el sistema de cumplimiento de las ETVE los deberes de diligencia sólo alcanzarán a los riesgos delictivos vinculados con los valores y acciones generados por las actividades principales de las empresas extranjeras.

En conclusión: quienes estén interesados en constituir una empresa ETVE y ser acreedores de una eximente y/o atenuante penal, el silencio legislativo del CPE no debería verse como un problema. En su caso, los deberes de diligencia exigibles supondrán incluir medidas de prevención tanto para los riesgos delictivos de la propia ETVE como también para los riesgos delictivos concretos de los valores y acciones vinculados a las actividades económicas principales de la empresa titular extranjera.

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