Magdalena Rico Palao

Nulidad de ejecución hipotecaria por cláusulas abusivas: ¿Qué son las cláusulas abusivas de una hipoteca? ¿Por qué se produce una ejecución hipotecaria? ¿Se puede anular la ejecución de una hipoteca por cláusulas abusivas? ¿Cuáles son los requisitos exigidos para tal nulidad? En este artículo, la abogada experta en Derecho del Consumo, Magdalena Rico Palao, responde de manera detallada a estas preguntas.

¿Qué son las cláusulas abusivas de una hipoteca?

Son cláusulas insertas en contratos de préstamos hipotecarios, tales como las cláusulas suelo, multidivisa, interés de demora, vencimiento anticipado, gastos de formalización, comisiones y otros más.

El préstamo  hipotecario es un contrato de adhesión o contrato en masa, donde el deudor  tiene frente al banco un pobre poder de negociación respecto del contrato, pues, puede aceptar o rechazar lo que se ofrece, pero carece de libertad contractual. De ahí que el banco tenga una posición de dominio del contrato y pueda insertar fácilmente cláusulas no claras o insuficientemente transparentes.

En general la cláusula de la hipoteca se debería redactar de una manera clara y comprensible, lo que se ha de entender como una obligación del banco no solo que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo financiero a que se refiera. Si no ocurre esto así se podría producir un desequilibrio importante y darse cláusulas abusivas en contra de los intereses de los consumidores.

¿Por qué se produce una ejecución hipotecaria?

Uno de los requisitos para provocar el vencimiento del préstamo es que el deudor cese de pagar las cantidades mensuales a las que está comprometido, provocando el inicio de un proceso judicial llamado de “ejecución hipotecaria”.

Los argumentos por los cuales el deudor se puede oponer a la ejecución son los siguientes:

• Que el préstamo que da lugar a la hipoteca se encuentre finalizado (es decir, pagado) en el momento de la ejecución.
• Error en la cantidad que se exige por ejecución.
• Que el inmueble ejecutado tenga otro gravamen (es decir, otra hipoteca).
• Que el contrato de préstamo contenga alguna cláusula abusiva.

¿Se puede anular la ejecución de una hipoteca por cláusulas abusivas? ¿Cuáles son los requisitos exigidos?

Efectivamente puede anularse y archivarse estos procesos de ejecución por estas cláusulas, girando los requisitos en torno a la falta de transparencia a la hora de colocación de las características del préstamo.

Pasamos a relacionar las más frecuentes:

Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

La regulación viene de la mano de la nueva ley (Art. 24 de la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario)  de la siguiente manera:

” …se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

1. Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
2. Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

3. Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.”

Cláusula suelo

Con la inclusión de esa frase: “No podrá ser inferior al …….% nominal anual”, la entidad financiera se asegura que pase lo que pase siempre cobrará un tipo de interés mínimo.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, procede a valorar la nulidad de la cláusula en base a los controles de inclusión y transparencia, ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.

El 24 de febrero de 2017 es cuando el Tribunal Supremo dictó Sentencia 123/2017 modificando la doctrina y jurisprudencia respecto a la retroactividad en base a la Sentencia del TJUE.

Ha tenido que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 17 de mayo de 2022 y termina sentenciando que se debe de restituir completamente el perjuicio sufrido por la cláusula suelo, y aquí viene la clave, aunque tenga sentencia que limitara dicha restitución al 9 de mayo de 2013 y no haya sido recurrida.

Esta Sentencia del TJUE ha sido trasladada a nuestro Derecho por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2022, que establece que la aplicación de los principios procesales nacionales puede privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13, vulnerando de este modo el principio de efectividad del Derecho comunitario.

Es decir, esta nueva doctrina abre la puerta a todos aquellos consumidores que han obtenido la devolución de las cantidades abonadas de más por la cláusula suelo, pero con la limitación temporal del 9 de mayo de 2013, pudiendo reclamar ahora las cantidades desde el inicio del préstamo hipotecario hasta ese día.

Nulidad de la cláusula de comisiones y gastos. Comisión por posiciones deudoras

Nuestro más alto tribunal se ha pronunciado respecto de la comisión por posiciones deudoras en su Sentencia número 566/2019 de fecha 25 de octubre del mismo año.

Fundamenta su decisión la sala en el siguiente fundamento:

1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i) El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) No puede aplicarse de manera automática.

Anatocismo

El pacto o cláusula de anatocismo o de capitalización de intereses supone el devengo de intereses de los intereses ya vencidos y no pagados. En nuestra legislación civil se establece el no devengo de intereses por los intereses vencidos hasta no ser reclamados judicialmente (artículo 1109 del CC), mientras que en la legislación mercantil (en el artículo 317 del Código de Comercio) se establece la no capitalización de los intereses.