La protección jurídica de las inversiones energéticas en Europa atraviesa una transformación profunda. La retirada de la Unión Europea del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), las restricciones al arbitraje de inversiones intracomunitario y la evolución de los marcos regulatorios nacionales obligan a reconsiderar cómo se estructuran, financian y protegen los proyectos transfronterizos.
Durante décadas, el TCE proporcionó a los inversores un mecanismo de reclamación frente a determinadas actuaciones estatales que afectaban a sus inversiones. Su artículo 26 contemplaba la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional, incluidos procedimientos administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y arbitrajes conforme al Reglamento de la CNUDMI.
España adquirió especial protagonismo en este ámbito a raíz de las controversias relacionadas con las modificaciones del régimen de apoyo a las energías renovables. Aquellos procedimientos demostraron hasta qué punto una reforma regulatoria puede afectar a las expectativas económicas de proyectos financiados a largo plazo.
En el contexto actual, los fondos de infraestructuras, promotores de energías renovables y operadores de mercados emergentes necesitan examinar cuidadosamente sus derechos bajo los tratados aplicables, la documentación contractual y los mecanismos de resolución de controversias disponibles.
1. La retirada del TCE y el nuevo escenario jurídico europeo
La retirada de España del Tratado sobre la Carta de la Energía se hizo efectiva el 17 de abril de 2025. Posteriormente, la retirada de la Unión Europea y Euratom entró en vigor el 28 de junio de 2025.
Estas decisiones tienen consecuencias para las inversiones existentes y futuras.
El artículo 47.3 del TCE contiene una cláusula de supervivencia que, en principio, mantiene determinadas protecciones durante veinte años respecto de inversiones cubiertas por el tratado en la fecha de retirada de una parte contratante.
Sin embargo, su alcance debe examinarse junto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y las disposiciones aplicables a cada relación inversora.
En el asunto Achmea (C-284/16), el TJUE declaró incompatible con el Derecho de la Unión una cláusula arbitral contenida en un tratado bilateral de inversión entre Estados miembros.
Posteriormente, en Komstroy (C-741/19), el Tribunal estableció que el artículo 26 del TCE no resulta aplicable a las controversias entre un inversor de un Estado miembro y otro Estado miembro.
La evolución continuó en 2026 con la adopción de un acuerdo sobre la interpretación y aplicación del TCE, cuyo artículo 2 reafirma la inexistencia de una base jurídica para el arbitraje intracomunitario bajo dicho tratado. El acuerdo comenzó a entrar en vigor para sus primeras partes el 25 de junio de 2026.
Estas circunstancias afectan directamente a la estrategia de protección de inversiones energéticas.
Antes de iniciar una reclamación, resulta esencial determinar la nacionalidad jurídica del inversor, la fecha de realización de la inversión, los tratados aplicables y la relación entre el posible procedimiento arbitral y el Derecho de la Unión.
Una evaluación temprana de estas cuestiones forma parte del asesoramiento en arbitraje internacional para controversias del sector energético, particularmente cuando una decisión regulatoria amenaza la ejecución o el valor de un proyecto transfronterizo.
2. La vulnerabilidad regulatoria en mercados fronterizos y emergentes
La transformación del marco europeo coincide con una creciente necesidad de inversión en infraestructuras energéticas de Europa Central, Oriental y los Balcanes.
Los proyectos de almacenamiento mediante baterías (BESS), interconexiones eléctricas, generación renovable e infraestructuras de descarbonización dependen de autorizaciones administrativas, derechos de conexión y condiciones regulatorias que pueden evolucionar durante la vida de la inversión.
Entre los principales riesgos jurídicos se encuentran las modificaciones de tarifas reguladas, restricciones de acceso a la red, cambios en los mecanismos de balance y decisiones administrativas que afectan a licencias o permisos.
Una instalación renovable puede disponer de contratos de compraventa de electricidad a largo plazo y, aun así, experimentar pérdidas si las restricciones de red reducen su capacidad de producción.
Asimismo, una modificación del régimen de cargos por desbalance puede alterar significativamente la rentabilidad prevista de una cartera de generación o comercialización.
La respuesta jurídica depende de la naturaleza de la medida y de los derechos afectados.
Una controversia relativa al incumplimiento de un PPA se analiza principalmente a través del contrato y de la legislación aplicable. Una decisión administrativa puede exigir recursos ante el regulador o los tribunales nacionales. Determinadas actuaciones estatales también pueden plantear cuestiones de protección internacional de inversiones cuando existe un tratado aplicable.
Por ello, los inversores deben identificar desde el principio los mecanismos de protección correspondientes a cada categoría de riesgo.
3. Tratados bilaterales de inversión y estructuras societarias internacionales
Los tratados bilaterales de inversión (TBI o BIT, por sus siglas en inglés) siguen siendo relevantes para determinadas inversiones transfronterizas.
Estos instrumentos pueden contemplar estándares de protección frente a expropiaciones, trato injusto o discriminatorio y otras actuaciones estatales, según su redacción y ámbito de aplicación.
También pueden establecer procedimientos de solución de controversias entre inversores y Estados.
Para inversiones procedentes de terceros países, la existencia de un tratado entre el Estado de nacionalidad del inversor y el Estado receptor puede ofrecer una vía adicional de protección.
La utilización de sociedades holding en jurisdicciones como Suiza o el Reino Unido requiere, sin embargo, un análisis jurídico específico.
La mera incorporación de una sociedad en un tercer Estado no garantiza que la inversión quede protegida por un determinado tratado.
Es necesario examinar, entre otros elementos, los siguientes:
- La definición de inversor y de inversión protegida contenida en el tratado.
- Las condiciones de nacionalidad, propiedad, control y actividad económica, cuando resulten exigibles.
- Las cláusulas de denegación de beneficios y las posibles limitaciones a la protección.
- La fecha de adquisición o reestructuración de la inversión.
- Los requisitos de consentimiento, jurisdicción y procedimiento para iniciar una reclamación.
La reestructuración societaria realizada cuando una controversia ya existe o resulta previsible también puede suscitar objeciones relacionadas con el abuso del procedimiento arbitral.
Por tanto, la planificación de protección inversora debe integrarse en la estructuración inicial del proyecto y en su documentación de financiación.
Para fondos internacionales, esto exige coordinar la elección de la entidad inversora con el análisis fiscal, regulatorio y de protección jurídica del país receptor.
4. La protección contractual como instrumento de gestión del riesgo regulatorio
Los contratos energéticos ofrecen oportunidades concretas para distribuir determinados riesgos antes de que surja una controversia.
En proyectos financiados mediante deuda, esta planificación adquiere particular importancia porque una alteración de los ingresos puede afectar al cumplimiento de obligaciones financieras.
Cláusulas de cambio regulatorio y estabilización
Los contratos de inversión, concesión o infraestructura pueden establecer mecanismos para gestionar determinadas modificaciones regulatorias.
Entre ellos se encuentran obligaciones de notificación, procedimientos de renegociación, ajustes económicos y mecanismos de resolución de controversias.
Su eficacia depende de la ley aplicable, la capacidad jurídica de las partes y los límites impuestos por normas imperativas.
Una cláusula de estabilización tampoco impide necesariamente que el Estado ejerza sus competencias regulatorias. Su alcance y los posibles remedios deben analizarse conforme al instrumento concreto.
Para inversores institucionales, resulta fundamental definir qué cambios activan una revisión contractual y cómo se calcula su impacto económico.
Curtailment y restricciones de acceso a la red
Las restricciones de generación ordenadas por operadores de transmisión o distribución pueden afectar a los ingresos previstos de proyectos renovables y de almacenamiento.
Dentro de la Unión Europea, el artículo 13 del Reglamento (UE) 2019/943 establece reglas sobre redispatching y compensación económica en determinadas circunstancias.
La compensación por redispatching no basado en el mercado está sujeta a las condiciones y excepciones previstas en dicho reglamento.
En operaciones internacionales, también resulta necesario revisar los códigos de red, acuerdos de conexión y normas nacionales del mercado correspondiente.
Los PPA y otros contratos comerciales deben establecer las consecuencias de una reducción de generación, incluida la asignación de obligaciones de entrega, los eventuales costes de sustitución y el tratamiento de compensaciones legalmente disponibles.
Las fórmulas de cálculo deberían diferenciar las cantidades realmente generadas de las estimaciones de producción que el contrato permita reconocer.
Cuando intervenga una entidad pública, cualquier obligación contractual de compensación deberá contar con una base jurídica válida y respetar las competencias regulatorias aplicables.
5. Arbitraje comercial y arbitraje de inversiones: dos mecanismos con funciones diferentes
La elección del mecanismo de resolución de controversias requiere identificar quiénes son las partes y cuál es el fundamento jurídico de la reclamación.
El arbitraje de inversiones se basa en el consentimiento del Estado y del inversor conforme a un tratado, una ley o un acuerdo que permita ese procedimiento.
El arbitraje comercial internacional suele derivar de un convenio arbitral incluido en contratos de suministro, PPA, acuerdos de accionistas, contratos EPC o documentación de infraestructura.
Instituciones como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI y la LCIA ofrecen procedimientos para controversias comerciales internacionales.
La elección de la institución, la sede, la ley aplicable y las medidas provisionales debe responder a las circunstancias de la operación.
En proyectos energéticos, una cláusula arbitral comercial puede ayudar a resolver incumplimientos contractuales entre participantes privados o entre las partes de un contrato válido.
Su existencia no crea por sí sola un derecho a reclamar contra un Estado por incumplimiento de un tratado de inversión.
También conviene distinguir los mecanismos de ejecución de los laudos.
La Convención de Nueva York de 1958 establece un marco internacional para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros y no nacionales.
Por su parte, los laudos dictados bajo el Convenio del CIADI se rigen por un sistema específico de reconocimiento y ejecución previsto en sus artículos 53 a 55.
Estas diferencias pueden resultar decisivas al seleccionar el procedimiento y evaluar las posibilidades reales de recuperación.
6. La inmunidad soberana y la ejecución de laudos
La ejecución contra activos estatales merece una atención especial cuando el proyecto involucra entidades públicas, empresas estatales o administraciones.
En determinadas operaciones puede negociarse una renuncia a la inmunidad de jurisdicción o de ejecución, siempre que la entidad tenga capacidad jurídica para asumirla y que resulte válida conforme a las normas aplicables.
Ambas inmunidades deben analizarse por separado.
El consentimiento al arbitraje no supone necesariamente que todos los bienes del Estado puedan ser objeto de medidas de ejecución.
Incluso cuando existe un laudo favorable, la identificación de activos susceptibles de ejecución, su naturaleza comercial o pública y la legislación del Estado donde se encuentran pueden limitar las medidas disponibles.
El artículo 55 del Convenio del CIADI preserva expresamente las normas relativas a la inmunidad estatal frente a la ejecución.
Para fondos de infraestructura, el análisis de recuperación debe comenzar antes de presentar una reclamación. La ubicación de activos y los posibles obstáculos procesales forman parte de la valoración económica de cualquier controversia.
7. Qué deberían revisar los fondos energéticos antes de invertir
La protección jurídica puede incorporarse a la diligencia debida del proyecto mediante una revisión coordinada de los siguientes elementos:
- Protección internacional disponible. Identificar los tratados aplicables, su vigencia y los requisitos de nacionalidad e inversión protegida.
- Estructura corporativa. Revisar la titularidad de las participaciones, las sociedades intermedias y la documentación de la inversión.
- Riesgos regulatorios. Analizar licencias, conexión a red, tarifas, compensaciones, restricciones operativas y posibles procedimientos de impugnación.
- Garantías contractuales. Examinar cláusulas de cambio normativo, indemnización, fuerza mayor, terminación y distribución de riesgos.
- Resolución de controversias. Comprobar la validez y el alcance del convenio arbitral, la ley aplicable y las posibilidades de medidas cautelares.
- Ejecución y recuperación. Evaluar la localización de activos, posibles inmunidades y mecanismos de reconocimiento del laudo.
Este análisis resulta especialmente relevante para proyectos BESS, carteras renovables, interconectores y operaciones de inversión que combinan financiación internacional con una regulación nacional cambiante.
La coordinación entre los contratos del proyecto, la estructura de inversión y las vías de reclamación permite identificar vulnerabilidades jurídicas antes de que se conviertan en pérdidas financieras.
Conclusión: la protección inversora empieza antes de la controversia
La evolución del TCE y de la jurisprudencia europea ha modificado sustancialmente las condiciones del arbitraje de inversiones energéticas.
Las controversias derivadas de reformas regulatorias, restricciones de red o decisiones administrativas requieren identificar cuidadosamente las fuentes de protección disponibles y sus límites jurisdiccionales.
Para los fondos y operadores internacionales, la protección de capital exige una revisión conjunta de tratados, estructura societaria, acuerdos comerciales y mecanismos de ejecución.
Rostyslav Nykitenko, cuya experiencia en operaciones energéticas y controversias transfronterizas se presenta en el perfil de Nykitenko Legal, aborda estas cuestiones desde la interacción entre la realidad comercial del proyecto y sus riesgos jurídicos.
Una estrategia contractual bien documentada facilita la gestión de cambios regulatorios, mejora la preparación ante posibles controversias y permite evaluar con mayor precisión el valor económico de los derechos del inversor.