Gerardo Zárate Salas, Socio de López-Ibor Abogados.
Gerardo Zárate Salas
Ante una demanda en la cual se alega la vulneración de derechos fundamentales, y que solicita a tales efectos una indemnización que considere el daño moral causado, la pregunta -de cara a entablar una negociación- es: ¿a cuánto puede ascender el monto de la citada indemnización por daño moral?
Esta pregunta es tanto más válida cuando recibimos noticias de indemnizaciones por daño moral con montos muy disimiles (100.005 euros, 3.000 euros, etc.).
La respuesta dista de ser sencilla. Evidentemente, la determinación del monto del daño moral va a depender del caso concreto, pero va a influir decisivamente el cómo se alega la existencia del daño moral, cómo se describe el caso concreto, así como el criterio orientador que pudiera usar el juzgador, sobre lo cual no existe obligación legal alguna.
En efecto, el Juez, una vez determinada la existencia de una vulneración a un derecho fundamental y un daño moral a resarcir, debe proceder a determinar el monto de la correspondiente indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).
Dado que es imposible determinar el importe exacto de su cuantía, (1) el magistrado debe fijar su importe (2) prudencialmente, de modo tal que haya un resarcimiento suficiente y (3) que se contribuya a prevenir el daño.
¿Quién debe fijar la cuantía? El juez de instancia, conforme ha señalado la doctrina judicial y la jurisprudencia, la cual no podrá ser revisada vía recurso, salvo que resulte desproporcionada o irrazonable (revisión que no resulta tan excepcional en la práctica).
¿Cómo se establece prudencialmente un monto suficiente?
Para ello, en ocasiones los magistrados acuden a su mero arbitrio, pero con cada vez mayor frecuencia se recurre a diversos criterios orientadores (estableciendo la jurisprudencia que se deben aplicar de forma integral), entre los cuales se destacan los siguientes:
- Una cantidad dentro del margen de las sanciones que establece el artículo 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Dicho criterio orientador ha sido avalado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo y diferentes Tribunales Territoriales (a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 2019, que fija una indemnización de 100.005 euros). En todo caso, la determinación del monto concreto estará en relación con las circunstancias particulares del caso.
- La aplicación de las tablas contenidas en la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, como hace por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sus Sentencias de 2 de junio de 2015 y de 5 de septiembre de 2017, en las cuales ya figuran los criterios para compensar el daño moral; o el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, Sentencia núm. 171/2018 de 25 enero.
- Una anualidad del salario bruto del afectado. Ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 5/2016 de 18 enero, que confirmando la emitida por el Juzgado de lo Social núm. 6, condenó a una empresa a abonar 81.902,27 euros por daño moral.
- Un monto prudencial, al arbitrio del juez o tribunal. Ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha núm. 1643/2017 de 21 diciembre, que, ante una demanda de 15.000 euros por daño moral y una Sentencia que la fija en 300 euros, la establece en 3.000 euros.
¿Cómo se cumple la función preventiva?
Nótese que, tal como establece la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha núm. 1643/2017, no cabe una “indemnización preventiva” adicional, en consonancia con la Sentencia del TJUE de 17 de diciembre 2015, que establece que en el derecho social español no existen indemnizaciones punitivas con carácter general.
En consecuencia, la cuantía del daño moral deberá cumplir, a la vez, con una finalidad restitutiva y preventiva, que entendemos debe ser general para todos los operadores, pero especialmente para los que actúan en el proceso.
Para ello, a pesar de que no existen indemnizaciones punitivas, lo cierto es que el juez requiere que los abogados de ambas partes ejerzan una labor de descripción de hechos y de la situación de la empresa muy similar a la que se realizaría si estuviéramos ante una indemnización punitiva (para ello, recomiendo el artículo de Michael Conklin, Affecting Punitive Damage Awards, 2020, SSRN id3615013), esto es:
- Demostrar que la conducta de la empresa fue diligente (por ejemplo, según el caso, que existía un protocolo de acoso y se accionó, o que existe un “libro blanco” que proscribe la discriminación, un plan de igualdad, un protocolo de desconexión digital, etc.), o, en todo caso, no fue perniciosa. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo rebaja un daño moral por vulneración del derecho a la actividad sindical de 3.000 a 1.000 euros, pues la compañía cercenó varias de las funciones de los representantes sindicales, pero les dejó ejercitar ciertas funciones relevantes.
- En contraposición con lo anterior, la entidad y reproche de la conducta empresarial, mostrando que tiene una conducta manifiestamente despreciativa del ordenamiento legal, de un perverso costo, encontrando un beneficio en el incumplimiento de la norma (por ejemplo, conociendo un caso de acoso, la empresa no actuó para solucionarlo, o al menos, atemperar su intensidad).
- La gravedad de los daños ocasionados, tanto patrimoniales (por ejemplo, duración del período de incapacidad temporal) como los que inciden en el dolor/sufrimiento del trabajador (por ejemplo, si las agresiones son públicas, o si, como en el caso que dio origen a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 5/2016 de 18 enero, en que se quitó al trabajador, único sostén familiar, el seguro de salud familiar e intentó desalojar de la vivienda en plena Navidad).
- Los elementos que hagan objetivar al magistrado que la indemnización por daño moral tendrá un carácter disuasorio y no desproporcionado (dimensión de la compañía, beneficios, beneficio del incumplimiento, y demásdatos objetivos); dejando entrever al magistrado que va a operarse un análisis costo – beneficio en el cual una indemnización diminuta incentivará el incumplimiento de las normas, pues se asemejará a la impunidad y lo aleja de una (utópica) restituio ad integrum, esto es, a una satisfacción en justicia, pues el dolor y sufrimiento de la víctima no hará más que incrementarse.
En conclusión, la vulneración de derechos fundamentales en el ámbito social conlleva, casi siempre, un daño moral. El mayor o menor monto de una indemnización por dicho concepto (cuya variabilidad puede ser grande, pero que además conlleva un daño reputacional que puede ser muy importante si la cifra es significativa) vendrá influido por una conducta empresarial preventiva y diligente (o lo contrario), así como por una necesaria y ardua labor de los abogados de las partes para alegar y probar sobre los detalles del caso concreto y, de corresponder, poder acudir en vía de recurso con elementos que permitan argüir que se ha fijado un monto indemnizatorio irrazonable y/o desproporcionado.