María Giráldez de Luis, Abogada y mediadora, socia de AMAFI
El encuentro del pasado 14 de julio de 2021 era muy especial, no solamente por ser el primer encuentro presencial para los socios de AMAFI, sino porque el tema a tratar guardaba muchas expectativas para los allí presentes.
Contamos con la participación de 3 ponentes que tratan la misma materia desde diferentes ámbitos. Natalia Velilla, magistrada, María Linacero de la Fuente, catedrática de derecho civil en la Universidad Complutense de Madrid, y Almudena Olaguibel, especialista en protección de UNICEF.
Cada una nos expuso sus primeras impresiones acerca de la nueva normativa en materia de familia, y si bien cada una desde su perspectiva puso el énfasis en sus respectivas ponencias, todas coincidieron en unas conclusiones preliminares: la nueva normativa presenta más sombras que luces.
Empezando por la “reforma infiltrada” del artículo 94 del CC que, sorpresivamente, no encontramos en la LO de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia (LOPIIAV), sino en la Ley que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Para Natalia Velilla, esta reforma pone de manifiesto una falta de confianza por parte del legislador en el juez. La nueva redacción del artículo 94 no solo automatiza la decisión, sino que apenas deja margen al juez para desarrollar su criterio, pues el régimen de visitas quedará suspendido (o no se atribuirá) no solamente en caso de que el progenitor en cuestión esté incurso en un procedimiento penal, sino que se extiende a supuestos en los que de las alegaciones de las partes, se deduzcan indicios. La norma invierte la función del criterio judicial: hasta ahora, el juez podía suspender el régimen de visitas a través del 158 CC, de forma motivada; sin embargo, con la reforma, el Juez deberá motivar fundadamente el supuesto en el que a pesar de darse los parámetros de la norma (incurso en un proceso penal o indicios de supuesto maltrato), el régimen de visitas debe mantenerse o establecerse. Para la magistrada este artículo puede ser considerado incluso inconstitucional, pues vulnera la presunción de inocencia,
Desde la perspectiva de Linacero, siempre desde el respeto hacia el legislador, estas reformas son precipitadas, resultando necesaria una regulación integral sobre el menor que podría caber perfectamente en una reforma de la ley 1/1996 sobre protección del menor, y del Código civil que ahora, con la nueva normativa queda vacío de 30 preceptos.
Para Olaguibel, desde su ámbito más práctico en materia de infancia, la nueva normativa arroja luz, a través del cambio de paradigma por el que se introducen nuevos protocolos, nuevas figuras y nuevos mecanismos que además de convertir el entorno del menor en un entorno protector, el mismo debe trabajar en la prevención; y para ello, la coordinación de todos ellos hace necesaria la especialización no solo de los profesionales del entorno del menor, sino de los profesionales en los organismos administrativo, judicial, policial, etc.
Para la experta, en contrapartida, la nueva normativa esconde sombras, destacando el reconocimiento de los funcionarios de la Administración (entidad protectora en casos de menores desamparados) como agentes de la autoridad. Este reconocimiento para el funcionario en un expediente de desamparo, deposita en las familias la carga de la prueba, generando aún más indefensión e incluso provocaría con toda seguridad situaciones de posible desacato a la autoridad por parte de los progenitores que se opongan a la medida administrativa que declare el desamparo de sus hijos.
Si las exposiciones de las ponentes fueron interesantes, el debate que a continuación se desarrolló lo fue aún más, cuando a propósito del automatismo de la suspensión del régimen de visitas, Linacero desde su perspectiva más teórica, no lo consideraba tan relevante o severa, recordando otra figuras como los artículos 160 y 161 del CC sobre el régimen de visitas de los menores desamparados, e incluso la propia declaración de desamparo, por la que no se suspende un régimen de visitas sino que se suspende al patria potestad.
Una discusión que trajo a colación una de las sombras, a criterio de Velilla, de la nueva normativa. La magistrada mostró su decepción con la reforma que lejos de ser integral como su título encabeza, continúa manteniendo al margen del procedimiento judicial la declaración de desamparo, considerando que el legislador había perdido una gran oportunidad de reformar el sistema de protección a la infancia en una ley que precisamente tiene por objetivo la protección de la infancia respecto a la violencia.
Linacero, invocaba las dos grandes reformas del sistema, la primera de 1987 por la que se otorgaban las competencias a la Administración y la segunda, de 2015, en la que se tipificaban los tipos de desamparo, riesgo, etc. (sin duda, una muestra de fragmentación y de nueva pérdida de oportunidad de crear una legislación verdaderamente integral que abarque toda la protección de la infancia y la adolescencia ); considerando que la administración era muy rotunda, pero reconociendo, desde su perspectiva más teórica que las otras dos ponentes y los allí asistentes, su desconocimiento acerca de cuáles eran los defectos que se estaban dando en el sistema de protección a la infancia, respecto a la declaración que podría establecer un juez.
Olaguibel, desde su perspectiva más práctica, y con la experiencia precisamente de la promulgación de la nueva normativa como respuesta a las exigencias por parte del Comité de Derechos del niño, animó a los miembros de la asociación a trabajar y poner en conocimiento del Comité, la necesidad urgente de la reforma del sistema de protección del menor, a fin de que en cumplimiento del artículo 24 de la CE, el derecho a la tutela judicial efectiva llegue a la infancia y a la adolescencia, mediante la revisión judicial previa a la declaración de desamparo y no posterior, tal como está prevista en la actualidad en nuestra legislación, pues el monopolio y control de la Administración durante más de 30 años queda obsoleto en un Estado de Derecho actual. El derecho al juez predeterminado por la Ley, no existe en la protección de la infancia; la Administración se erige en único poder omnímodo, reservando al Juez civil el control posterior de la medida ya ejecutada; la separación de un NNA de su familia (declaración de desamparo) exige en un Estado de derecho evolucionado, que deba ser mediante resolución judicial, a propuesta de la Administración competente.
Toda reforma es una oportunidad de revisar, adaptar la norma a las necesidades de la sociedad actual y de cubrir los vacíos que la anterior regulación no ha contemplado.
Lo que prometía como una gran revolución en el sistema de protección a la infancia (la nueva normativa se promulga como “integral en la protección de la infancia y adolescencia”) al final ha quedado diluido en reformas innecesarias (a criterio de nuestras ponentes, ya existían mecanismos para la protección y con la automatización del sistema lo único que se consigue es fragmentar aún más la normativa); mientras que la reforma más necesaria ha quedado nuevamente en la bandeja de salida, dejando un sistema obsoleto (más de 30 años), que lejos de destacar por la protección, destaca por la falta de control.
Seguimos con solo 2 artículos que regulan el procedimiento judicial en el sistema de protección a la infancia; el artículo 779 y 780 LEC. Seguimos con una intervención judicial a posteriori de la retirada del menor de su núcleo familiar, en el que la Entidad protectora investiga, decide, notifica y ejecuta; y seguimos con una desigualdad de condiciones entre las partes del proceso, o más acentuada aún si cabe con la reforma (ahora el funcionario de la Entidad protectora es reconocido como “agente de autoridad”), con la presunción de veracidad del funcionario público erigido en autoridad. Cualquier falta de colaboración de la familia, podría ser pues constitutivo de desacato, al negarse a cumplir una propuesta de la autoridad.
La reforma apenas pasa de puntillas por el artículo 780, dejando tristemente “suprimido” el precepto 5º, que en el proyecto de la reforma postulaba el derecho de los progenitores a solicitar medidas cautelares en el procedimiento de oposición a la medida administrativa de desamparo, pero que finalmente el Senado no aprobó por considerar que colisionaba con el artículo 216 del CC (este artículo excluye a los progenitores y solo legitima al juez, Ministerio Fiscal, menor o entidad protectora para promover este tipo de medidas).
Sin duda, las ponentes no pudieron estar más acertadas en sus reflexiones sobre las “sombras” que presenta la nueva normativa que no ofrece, en absoluto, una protección integral. Nos queda por tanto la luz que ofreció Olaguibel en el debate, unir fuerzas desde organismos y asociaciones como UNICEF y AMAFI para informar al Comité de los Derechos del niño de la necesidad de una reforma integral en el sistema.
María Giráldez de Luis, Socia de SGS · Abogados de familia.
Abogada y mediadora. Licenciada en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, y Maîtrise en Droit privé por la Université Paris XI (Francia) en 2005. Comenzó su ejercicio de la abogacía en Madrid en el año 2006 y desde el inicio se ha especializado en Derecho de familia e infancia. Desde el año 2015 ejerce como mediadora civil en el ámbito de familia. Desde el año 2016 co-dirige el Máster en Derecho de Familia y Sucesiones del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
Especializada en Derecho de Familia internacional, participa en conferencias y congresos sobre Derecho de familia y protección de menores, a nivel nacional e internacional.
Ha formado parte del equipo de investigación del Programa DAPHNE – CARTA EUROPEA, sobre el proyecto L’AVOCAT DES FEMMES VICTIMES DE VIOLENCE, con el apoyo y financiación de la Unión Europea; y desde 2018 colabora con ALDEAS INFANTILES y la FAPE formando parte del comité científico para la elaboración del informe anual sobre “La infancia vulnerable en los medios de comunicación”.
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