Diana Carrillo, Abogada de Familia y Derecho Internacional privado, Tesorera de la Asociación Madrileña de la Abogacía de Familia e Infancia (AMAFI) .
Diana Carrillo
El pasado mes de abril de 2021 el Pleno del Tribunal Supremo confirmó la condena a Juana Rivas por un delito de sustracción de menores a dos años y medio conforme al artículo 225 bis del Código Penal, así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus hijos, indemnización y costas.
En el verano de 2017 toda España pudimos ver por televisión con estupor, cómo esta madre desobedecía la orden judicial de retorno a Italia y permanecía escondida junto con los dos hijos menores del matrimonio, siendo evidente para cualquier jurista que tal conducta sólo podía significar una condena penal y además una sentencia ejemplarizante, por la difusión que tuvo en los medios y la contumacia mostrada para evitar el retorno, como finalmente ocurrió.
Sin embargo, no es la condena penal por sustracción de menores desde la perspectiva penal de lo que trata este artículo de opinión, sino de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad contenida en el artículo 225 bis del Código Penal y a la que, como no puede ser de otra manera, condenó el Tribunal Supremo, por así establecerlo nuestro Código Penal.
Ahora bien, señala el artículo 8 del Reglamento CE 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y Ejecución de Resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, más conocido como Bruselas II bis, que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional, y en este caso no hay duda de que la residencia habitual de los menores era Italia, donde vivían y estaban escolarizados y además los tribunales habían otorgado la custodia al progenitor paterno.
La sustracción protagonizada por su madre no implica de manera alguna un cambio de residencia de los menores pues este cambio ha de ser legal y este era un caso claro de retención ilícita. Así lo prevé expresamente el artículo 10 del mismo Reglamento Bruselas II bis al señalar que en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del estado miembro en que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro. Por tanto, la competencia para decidir cualquier medida sobre la responsabilidad parental de los menores seguía siendo de los tribunales italianos.
Entre las medidas de responsabilidad parental se encuentra la patria potestad de los progenitores sobre los menores siendo competentes para determinar cualquier medida sobre dicha patria potestad los tribunales italianos conforme a los artículos mencionados del Reglamento Bruselas II bis.
Por otro lado, en cuanto a la ley aplicable a las medidas de protección de los menores es el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, el instrumento aplicable. El artículo 16 del Convenio señala que la atribución o extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental, entendiendo ésta, en un ejercicio de equivalencia como la patria potestad en derecho español, se rige por la Ley de residencia habitual del niño; el artículo 17 señala la misma ley para el ejercicio de la responsabilidad parental y el artículo 18 en relación a la privación de la patria potestad o modificación de las condiciones de su ejercicio remite a las disposiciones del Convenio.
Por tanto, en aplicación de las normas internacionales los únicos tribunales competentes para inhabilitar a Juana Rivas en el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos eran los tribunales italianos y no los españoles, y la ley aplicable para esta inhabilitación era la ley italiana y no la ley española.
El Tribunal Supremo aplicó el Código Penal español correctamente al delito de sustracción pero la pena establecida en el artículo 225 bis del Código Penal sobre inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, es una norma de producción interna y no una norma supranacional como lo son el Reglamento Bruselas II bis y el Convenio de La haya de 1996, normas que se encuentran por encima de las normas de producción interna de cada Estado, de donde cabe deducir que si estas normas priman sobre el Código penal español no pueden adoptar los tribunales españoles una medida de protección como es la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad al no ser competentes para ello ni poder aplicarse la ley española, dándose así la paradoja de que si se aplica este artículo en este caso se está aplicando una medida para la que los tribunales, según el derecho internacional privado, no son competentes.
Del mismo modo, si el padre de los menores pretendiera el reconocimiento de esta inhabilitación en Italia, se podría denegar, ya que uno de los motivos para denegar el reconocimiento es que se haya dictado por un tribunal incompetente y según los instrumentos internacionales España es incompetente para adoptar esta medida.
Parece así que en los casos de sustracción de menores en que España es el Estado requerido y quien ordena la restitución del menor, si dicha orden no se cumple y se condena al progenitor sustractor en España, como ha ocurrido con Juana Rivas, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad entra en conflicto con las normas supranacionales, problema que dejo planteado para su consideración por los magníficos juristas especialistas en derecho internacional privado que tenemos en España o, en su caso, para que algún día llegue a plantearse la cuestión ante el TJUE.
Diana Carrillo
Abogado en ejercicio desde febrero de 1989. Colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Miembro del listado del Colegio de Abogados de Madrid como perito experto en liquidaciones de gananciales y cuadernos particionales. Incorporada al Turno de Oficio Civil, Familia y Laboral desde 1990 hasta 2012. Miembro de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), miembro de la Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia (AIJUDEFA), miembro de la Asociación contra la Sustracción Internacional de menores (ASIME), socio de la Plataforma Familia y Derecho. Socia fundadora y Tesorera de la Asociación Madrileña de Abogados de Familia e Infancia (AMAFI). Máster en Derecho Internacional Privado de Familia y Sucesiones de la Universidad Carlos III de Madrid. Especialista en litigación y asesoramiento en Derecho Civil, Derecho de Familia y Derecho Internacional Privado de Familia. Trabaja en idioma español e idioma inglés. Perito experto ante el High Court de Londres.
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