Manuel Jaén Vallejo, Magistrado (j) y Profesor titular de Universidad

No cabe duda que el acceso a una vivienda digna, reconocido como derecho en el art. 47 CE, representa un verdadero problema en España, tanto por la falta de recursos económicos de muchos ciudadanos para hacer frente a los altos precios de las viviendas, sea en régimen de propiedad o de arrendamiento, como por el hecho incuestionable de que una vez satisfechos, por quienes se lo pueden permitir, los gastos derivados de ese acceso a la vivienda, aquellos se quedan con un escaso remanente, insuficiente para poder sufragar otros gastos igualmente vitales.

            Esta es una realidad social, que sólo con buenas políticas públicas especialmente sensibles con este problema, y con cierto control de los precios de las viviendas, podría mitigarse.

            El problema se agrava en el caso de aquellos ciudadanos especialmente vulnerables, por la situación precaria sufrida por los mismos, bien por su discapacidad, por su situación de dependencia, u otras circunstancias.

            Esta situación llevó incluso al Gobierno, con ocasión de la crisis creada por el COVID2019, a aprobar medidas excepcionales para proteger a estas personas, a través del Real Decreto-ley 11/2020, de 31-3, que introdujo la posibilidad de dejar en suspenso los desahucios y lanzamientos sufridos por aquellos. Suspensión aplicable también en los casos de quienes ocupan una vivienda sin título alguno legitimador, siempre que el propietario sea un gran tenedor (aquellos que tienen más de 10 viviendas) o persona jurídica (bancos, fondos de inversión, etc.).

            Medidas que siempre han de adoptarse con suma cautela, pues si bien el fin perseguido puede ser razonable, no debe olvidarse que está en juego el derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 CE.

            Pero este breve artículo de opinión está referido al problema de los “okupas de viviendas”, su posible relevancia penal, así como a la posibilidad de ejercicio por el propietario afectado del derecho a la legítima defensa, independientemente de los procedimientos civiles que permiten el desalojo, tras los trámites y plazos legalmente previstos.

            La ocupación, sin autorización, de una vivienda ajena, por lo general desocupada, representa, desde hace ya algún tiempo, un fenómeno altamente perturbador en nuestra sociedad.

            Y ello, a pesar de que nuestro código penal brinda protección penal frente a esas ocupaciones, a través del delito de usurpación de inmueble, previsto en el art. 245 CP, que en su apartado primero tipifica la conducta violenta, y en su apartado segundo la conducta no violenta, prevista como delito leve, que es la más habitual. Naturalmente, si se trata de una vivienda que constituye la morada de una persona la respuesta penal se agrava, entrando en consideración el delito de allanamiento de morada, castigado ya con pena de prisión de hasta dos años (art. 202 CP), en lugar de simple multa.

            Es evidente que aquí se ve afectado el derecho a la propiedad privada, reconocido como tal en el art. 33 CE, aunque en forma indirecta, porque este permanece intacto a pesar de la conducta típica, siendo más bien el derecho de disfrute pacífico, sin perturbación en el ejercicio de la posesión, el directamente afectado, así como la inviolabilidad del domicilio, prevista en el art. 18.2 CE, pues este representa un ámbito espacial de privacidad de la persona, que ha de quedar inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas.

            La morada, además, debe entenderse en un sentido amplio, es decir, no sólo en el sentido del lugar donde la persona viva permanentemente, sino también como el lugar en donde transitoriamente pueda desarrollar esferas de su privacidad, como es el caso de las segundas viviendas, que el titular ocupa durante ciertas épocas del año (fines de semana, vacaciones, etc.).

            Es cierto que cuando se produce la «okupación» de estas viviendas la tutela civil no es muy efectiva, encontrándose sus titulares en una situación paradójica, pues siendo propietarios no pueden disfrutar de la posesión, al haber sido arrebatada por terceros sin título ni derecho alguno para ello.

            Por su parte, la tutela penal viene representada, básicamente, como se dijo, por el delito de usurpación, así como por el delito de allanamiento de morada, delitos ambos permanentes, en el sentido de que el ataque/agresión al bien jurídico/derecho afectado, se estará produciendo mientras que los intrusos se mantengan en la situación de ilicitud de permanencia en la morada ajena, una situación de agresión antijurídica que no cesará mientras dure dicha permanencia en la morada ajena.

            Ante dicha situación podría pensarse, caso de que el propietario quisiera realizar su propio derecho, es decir, “tomarse la justicia por su mano”, en la aplicación contra aquel del delito de realización arbitraria del propio derecho, previsto en el art. 455 CP, que castiga al que “para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas”.

            Pero dicho precepto hace la salvedad de que se actúe “fuera de las vías legales” y, precisamente, el art. 20 CP es cristalino cuando dice que estará exento de responsabilidad penal “el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos”, concurriendo los necesarios presupuestos para ello.

            Los presupuestos cuya concurrencia podrían generar alguna duda en el caso de los «okupas» son la agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

            Pues bien, en cuanto a la defensa de la morada el texto legal deja claro que se reputa agresión ilegítima “la entrada indebida” en la morada, y en cuanto a la actualidad de la agresión, los delitos mencionados, por su propia naturaleza, son delitos que se prolongan en el tiempo, manteniendo en todo momento su carácter antijurídico, de manera que mientras permanezca el delito dura todavía la agresión, luego la posibilidad del ejercicio de la legítima defensa. Y en cuanto a la ilegitimidad de la agresión, ninguna duda cabe, al ser el agresor un usurpador de inmueble ajeno o, en su caso, persona que allana la morada ajena.

            Otro requisito es la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”, requisito que, partiendo del hecho de que hasta el bien jurídico más insignificante, que no es el caso del legítimo disfrute del derecho de propiedad y el disfrute de la posesión, puede ser defendido, significa que ha de utilizarse en la defensa un medio acorde a las circunstancias, esto es, la defensa será racional cuando, sea adecuada para impedir o repeler la agresión y no haya otra forma de impedirla, siempre y cuando no exista una desproporción entre el bien o derecho que se intenta proteger y el daño ocasionado con la defensa.

Naturalmente, no es lo mismo, cuando se produce la agresión, que los moradores no estén presentes en la casa a que sí lo estén, en cuyo caso, ante el razonable riesgo de que aquella suponga también un riesgo para la vida o integridad física, sería admisible una defensa de mayor intensidad.

Por supuesto, aunque la defensa puede ser propia, ejercida por el mismo particular afectado, lo ideal es que, en la hipótesis planteada, sean los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad quienes, empleando la fuerza mínima indispensable, intervengan para reintegrar a su legítimo propietario la vivienda ilícitamente ocupada, actuando en legítima defensa del derecho de aquel, situación frente a la cual los agentes de la autoridad no pueden permanecer impasibles, estando además, en estos casos, los agentes de la autoridad, amparados por el cumplimiento de un deber (art. 20.7º CP), actuando siempre bajo unos principios básicos de actuación, como los de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

            A mi juicio, y contestando a la pregunta que da título a este artículo, no hay obstáculo legal alguno para que, quienes se ven agredidos ilegítimamente en el disfrute pacífico, sin perturbación, en el ejercicio de la posesión, propio de su derecho de propiedad, puedan ejercitar su derecho a la legítima defensa, bien por sí mismos, bien a través de terceros, como podría ser el caso de la policía avisada al efecto, que es lo más deseable, siempre que concurran los presupuestos que lo autorizan.

            Y es evidente que quien se defiende de una agresión antijuridica, sin traspasar los límites de la estricta necesidad, ponderándose al efecto las circunstancias concurrentes, obra conforme a derecho.

            Legítima defensa que, según doctrina dominante, se basa en el principio de que “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”, ratificando incluso el agredido, bien por sí mismo bien por terceros, con su actuación legítima en defensa del bien jurídico afectado o amenazado, el orden jurídico quebrantado por el injusto agresor, siempre que sea racional el medio empleado para la defensa, y no exista una desproporción exagerada entre el daño que cause la defensa y el daño ocasionado con la agresión.

             En conclusión, a mi juicio, los afectados por la ocupación ilegítima de sus viviendas, “okupas”, además de la pertinente protección derivada del procedimiento civil dirigido a la recuperación de su propiedad, tienen la autorización que les brinda la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su art. 20.4ª, en el sentido de poder actuar en defensa de su derecho, es decir, frente a la desposesión que han sufrido de su propiedad, bien por ellos mismos, o bien a través de terceros, como es el caso de la policía, que es lo más aconsejable, en especial cuando ha habido una entrada indebida en su morada, entendiendo por tal aquel espacio cerrado donde una persona desarrolle su vida privada, bien sea de modo permanente o accidental, abarcando tanto la vivienda habitual como la que se ocupa de modo transitorio, y siempre, naturalmente, cumpliendo los requisitos antes mencionados, básicamente que tal defensa sea racional.